viernes, 18 de octubre de 2013

El caso "Galli": entre la convalidación de la emergencia vivida y la construcción de un futuro constitucionalmente necesario

Voces: PESIFICACION ~ DEUDA PUBLICA INTERNA ~ TITULOS PUBLICOS ~ TENENCIA DE BONOS ~ ACREEDOR ~ ESTADO NACIONAL ~ CANJE DE OBLIGACIONES DE LA DEUDA PUBLICA INTERNA ~ MONEDA EXTRANJERA ~ VALOR NOMINAL ~ EMERGENCIA ECONOMICA
Título: El caso "Galli": entre la convalidación de la emergencia vivida y la construcción de un futuro constitucionalmente necesario
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 08/04/2005, 08/04/2005, 6 - LA LEY2005-B, 715 - DJ2005-1, 936
I. La Corte Suprema de Justicia en el caso "Galli" resolvió convalidar la pesificación de la deuda pública interna dispuesta por el dec. 471/2002 (Adla, LXII-B, 1691) y normas concordantes (1). De esta manera, aquellos tenedores de bonos que tenían valores nominales expresados en moneda extranjera han pasado a tener títulos en donde el valor nominal se calcula por medio del baremo expresado por la ecuación 1,40+CER+2% de interés por cada dólar.
II. En la actualidad, dentro del universo denominado "tenedores de deuda pública argentina interna", se encuentran dos grupos:
a) aquéllos que resolvieron ingresar al canje de deuda propuesto por el gobierno argentino, y en la actualidad, tienen papeles "limpios" y "líquidos" (en sus distintas variables) para ser negociados en el mercado de valores;
b) aquéllos que no ingresaron al canje, y que según el Alto Tribunal, poseen títulos pesificados según los contornos expuestos por el dec. 471/2002.
¿Ha dado la Corte Suprema una respuesta clara para este segmento de acreedores?
Belluscio y Boggiano, utilizan una formula abierta -que los alcances y consecuencias de canje no fueron objeto de debate y esto podrán ser planteado por la vía y forma correspondiente- para no entrar a analizar la cuestión planteada.
Highton y Maqueda (2), derivan el tema al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo, al sostener que todavía no se ha dictado la normativa pertinente respecto de este grupo, y que por ende, existe un gravamen conjetural.
Zaffaroni y Lorenzetti (3), expresan que la responsabilidad por los daños emergentes de la pesificación está en cabeza de las entidades colocadoras de los bonos argentinos.
Argibay (4), consolida la razonabilidad del canje de deuda, y es terminante con los que no aceptaron la oferta, al invocar el art. 4° de la ley 26.017 (Adla, Bol. 3/2005, p. 1).
Nuevamente la concurrencia de votos impide tener una visión clara y concreta de la voluntad de la mayoría de la Corte en un tema tan sensible. ¿Sería constitucionalmente posible que aquéllas personas que por ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva y no ingresar al canje de deuda deban quedarse con bonos sin ningún valor nominal y de mercado?. La respuesta es negativa. Es una tarea urgente para los órganos legislativo y ejecutivo encontrar una solución acorde para este universo de acreedores. Este es el espíritu de la mayoría de los votos señalados.
III. Varios ministros invocan principios del derecho de gentes, que justifican el incumplimiento de los Estados de su deuda soberana, cuando los compromisos asumidos excedan su capacidad de pago y esté en juego su autoconservación.
La gran lección que surge de este razonamiento es la siguiente: la deuda soberana de un Estado (y mucho más sí se trata de mercados emergentes) queda al margen del radio de determinación del derecho de propiedad como derecho fundamental. El cobro de las acreencias pactadas dependerá de exclusivamente de la voluntad del Estado que podrá justificadamente incumplirlas. Este "feliz" sinceramiento del funcionamiento del mercado de los títulos estatales es saludable, por cuanto a partir de ahora, se sabe que es una inversión de alto riesgo (aún más que jugar en un casino) por más promesas normativas que hagan los Estados.
IV. Son muy importantes dos argumentos que emanan del voto conjunto de Zaffaroni y Lorenzetti.
El primero se centra en la convalidación de la emergencia mediante el mecanismo de la ponderación ante la colisión de derechos fundamentales que ésta plantea. Por un lado, el derecho fundamental subjetivo de los acreedores. Por el otro, el derecho fundamental colectivo que surge de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos en cuanto a la obligación que tiene el Estado argentino de garantizar hasta el máximo de sus recursos disponibles la operatividad de estos derechos. Según las circunstancias del caso concreto (determinado por los efectos de la mayor situación de emergencia padecida a lo largo de la historia argentina) consideran que el derecho fundamental colectivo prevalece por sobre el derecho fundamental subjetivo (5)
La segunda trama argumental distingue la emergencia pasada de la emergencia futura. La emergencia pasada es convalidada en los términos expuestos. La emergencia futura deberá cumplir con rigurosos requisitos constitucionales para consolidar un verdadero Estado constitucional de derecho (6).
IV. No hace mucho tiempo, existió en la Argentina un doloroso Nunca Más, que repercutió sobre los cimientos de la democracia y posibilitó la reconstrucción de un Estado constitucional de derecho basado en la verdad y la memoria. De cara al futuro, la obligación ineludible de la Corte Suprema de Justicia consiste en establecer un nuevo Nunca Más respecto a los estados de emergencia que corroen los cimientos de la sociedad, para que a partir de hoy mirando el mañana podemos realmente vivir y estar en la Constitución.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La pesificación de la deuda interna y el derecho de propiedad", LA LEY, 2002-C, 1403 y "Constitución y pesificación de la deuda interna", LA LEY, 2003-A, 225.

 (2) Ver considerando 19.

 (3) Ver considerando 16.

 (4) Ver considerando 7°.

 (5) Ver considerandos 12 y 13.

 (6) Ver considerando 15.



Decretos de necesidad y urgencia, control político ulterior y control de constitucionalidad

Voces: MEDIDAS CAUTELARES ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ RESERVAS DEL BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ DEUDA PUBLICA ~ PODER LEGISLATIVO NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ DESTITUCION DE FUNCIONARIO PUBLICO ~ BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Título: Decretos de necesidad y urgencia, control político ulterior y control de constitucionalidad
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 01/02/2010, 01/02/2010, 8 - LA LEY2010-A, 272
Sumario: I. Introducción. II. Los decretos de necesidad y urgencia y el rol del Congreso. III. Control político ulterior y control judicial de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia. IV. A modo de conclusión.
I. Introducción
1. En la causa "Pinedo, Federico y otros c. EN", la Sala de Feria de la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo (integrada por las magistradas Clara Do Pico y Marta Herrera) resolvió confirmar en su totalidad la sentencia de grado (dictada oportunamente por la magistrada Sarmiento) mediante la cual se hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y se ordenó la suspensión inmediata de los efectos del Decreto de necesidad y urgencia 2010 del 14 de diciembre de 2009 hasta tanto se cumplieran los plazos constitucionales y legales que regulan el trámite de los decretos de necesidad y urgencia. (1)
2. El objeto del presente comentario es analizar los sustanciales aportes que realiza el tribunal respecto del rol del Congreso y de los efectos del control de constitucionalidad ante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia (en adelante DNU) por parte del Poder Ejecutivo.
II. Los decretos de necesidad y urgencia y el rol del Congreso
3. La sentencia vincula la legitimación procesal de los actores —en su carácter de legisladores— con la función constitucional que cumple el Congreso como órgano de deliberación democrática.
Si la Constitución establece que ante el dictado de un DNU, el Congreso debe tratarlo de forma expresa e inmediata para confirmarlo o rechazarlo, la imposibilidad de poder deliberar antes que dicha norma transitoria surta efectos concretos y genere derechos adquiridos, implica un cercenamiento inconstitucional de las atribuciones de controlar que los legisladores titularizan. Vale la pena recordar que la regla establecida por el art. 99 inciso 3 impone al Poder Ejecutivo una prohibición absoluta para emitir disposiciones de carácter legislativo, y como una excepción, posibilita que se dicten DNU siempre y cuando se acrediten determinados presupuestos fácticos que respondan a una emergencia real —y no a meras conveniencias políticas disfrazadas bajo el manto de la emergencia espuria— y que se cumplan con las formas de producción del derecho determinada por la norma constitucional. En otras palabras, el Poder Ejecutivo debe justificar la subsunción razonable del hecho invocado en el campo de la situación excepcional y además debe cumplir —en el campo de la validez formal— con la remisión del DNU al Congreso para que este lo trate de forma inmediata.
4. Una vez dictado un DNU la participación expedita del Congreso puede suscitar distintos escenarios
4.1 Desde la óptica de la dogmática constitucional local —esto es, del análisis del texto de la Constitución argentina—, el Congreso cumple con sus obligaciones deliberativas mediante cuatro clases de sesiones. (2)
Las sesiones preparatorias previstas por los reglamentos de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma expedido por la autoridad electoral competente (juzgando las elecciones, derechos y títulos en cuanto a su validez), elegir a las autoridades de cada Cámara, fijar los días y las horas de las sesiones ordinarias. Las sesiones ordinarias que conforme lo establece el art. 63 de la Constitución argentina se desarrollan del 1° de marzo al 30 de noviembre. Las sesiones prorrogadas que son aquellas que se desarrollan una vez finalizada las sesiones ordinarias como una extensión de estas (art. 63 de la Constitución argentina). Las sesiones extraordinarias que son las que se convocan fuera del periodo de sesiones ordinarias (art. 63 de la Constitución argentina).
¿Quién está constitucional y reglamentariamente habilitado para convocarlas en tiempos normales? Las sesiones preparatorias son convocadas por las autoridades de la Cámara de Diputados y de la Cámara de Senadores. Las sesiones ordinarias tienen una convocatoria propia establecida por la Constitución y deben ser inauguradas por el Presidente de la República (art. 99 inciso 8° de la Constitución argentina). Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas por el Presidente o por el Congreso (art. 63 de la Constitución argentina). Las sesiones extraordinarias deber ser convocadas por el Presidente (arts. 63 y 99 inciso 9 de la Constitución argentina). (3) En las tres últimas es posible que se debata la validez constitucional de un DNU.
4.2 ¿Qué sucede respecto de un DNU dictado por el Poder Ejecutivo estando en receso el Congreso?
El dictado de DNU supone la existencia de un estado excepcional que habilita al Presidente de manera temporal a emitir disposiciones legislativas que son propias y exclusivas del Congreso con el objeto de superar una situación de extrema anormalidad y descalabro objetivamente verificada y reestablecer la plena eficacia de la legalidad constitucional.
Ante dicha situación, el Presidente tiene la obligación constitucional de convocar de forma urgente a una sesión extraordinaria especial, que tendrá por objeto confirmar o rechazar el decreto de necesidad y urgencia dictado. (4) Dicha obligación surge claramente del art. 99 inciso 3° segundo párrafo de la Constitución argentina, en cuanto establece que ante la emisión de un DNU por parte del Presidente, el control político ulterior del Congreso comienza a operar en un plazo máximo de diez días, que se debe expedir una Comisión Bicameral de carácter permanente y que el plenario de ambas Cámaras deberá tratarlo expresamente de forma inmediata. A esto cabe agregar que la ley que regula el procedimiento de control parlamentario (ley 26.122) estableció la intervención de oficio e inmediata de la Comisión Bicameral y del plenario de ambas Cámaras, si cumplidos en cada caso los diez días, el Jefe de Gabinete no remite el DNU al Congreso o posteriormente la Comisión Bicameral no emite su dictamen (arts. 18 y 20), como así también, determinó de manera inconstitucional —obviando que la norma constitucional sostiene que son nulas de nulidad absoluta las disposiciones de carácter legislativo emita el Poder Ejecutivo— que aunque el Congreso rechace el decreto de necesidad y urgencia quedan resguardados los derechos adquiridos durante su vigencia (art. 24). (5)
En el supuesto caso de que el Presidente no cumpliera con dicha obligación, el Congreso está constitucionalmente habilitado a convocar a una sesión extraordinaria especial a tales efectos. En idéntico sentido, si el Presidente se rehusara a inaugurar el periodo de sesiones ordinarias, el Congreso igual entraría en sesiones el 1 de marzo del año pertinente.
5. El fallo del tribunal de alzada al establecer la procedencia de la medida cautelar ante el receso del Congreso y la omisión presidencial de convocar a sesiones extraordinarias que garantiza el rol del Congreso como titular originario de la potestad legislativa en las materias establecidas por la Constitución.
Los DNU deben ser dictados para superar situaciones de extrema gravedad pero no para soslayar al Congreso como órgano de deliberación constitucional.
En este punto, cabe destacar los argumentos expuestos oportunamente por Maqueda en su voto en minoría en la causa "Caliguiri, Rosa Clara c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ diferencia de salarios", (6) quien —luego de analizar la voluntad del Constituyente de 1994 respecto de los DNU— sostuvo que los Convencionales consideraron conveniente reglar en forma explícita dicha facultad, sustentado tal decisión, en la necesidad de introducir parámetros de interpretación restrictiva que se adecuen a las normas, valores y principios del sistema constitucional argentino que no desplacen el rol del Congreso en cada oportunidad que el Poder Ejecutivo asume funciones legislativas que le son absolutamente ajenas. (7)
III. Control político ulterior y control judicial de constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia
6. La sentencia de Cámara también analiza otro aspecto fundamental que ha dado lugar en estos últimos días a posturas que implican una suerte de retroceso vertiginoso al modelo paleo-positivista de la coherencia del ordenamiento jurídico o a la vieja tesis desarrollada por Carl Schmitt sobre la presunción de legitimidad de los actos de ejercicio del poder, en virtud de una especie de premio superlegal a la posesión del poder legal: (8) la diferencia existencia entre el control político ulterior de los DNU por parte del Congreso y el control judicial de constitucionalidad de los DNU.
7. El art 99 inciso 3 de la Constitución argentina y la ley 26.122 establecen y regulan el control político ulterior del Congreso ante el dictado de un DNU, reestableciendo en este caso el pleno ejercicio de la potestad legislativa de la cual se "apropió" el Poder Ejecutivo de manera temporaria. Si el Congreso cumpliendo con los requisitos formales establecidos por la Constitución está facultado para dictar leyes, es lógico que ante el dictado de una norma que se asimila en sus efectos a una ley —pero sin cumplir con ninguno de los requisitos deliberativos que la Constitución impone como forma de producción del derecho— deba participar de forma inmediata para controlar las formas y contenidos de dicha norma a efectos de aprobarla —y darle un carácter permanente de ley— o rechazarla —como si nunca se hubiera sancionado—.
8. Es preciso el tribunal interviniente, cuando aclara a modo de recordatorio, que "corresponde al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio". En otras palabras, el control judicial de constitucionalidad no impide que el Poder Ejecutivo dicte un DNU —lo cual importaría una intromisión en las materias reservadas a otro órgano del Estado— sino que garantiza que éste lo haga cumpliendo lo establecido por la Constitución.
Si el control de constitucionalidad procede respecto de la validez formal y sustancial de las leyes, no es posible argumentar que no puede operar frente a un DNU, que es una ley de naturaleza transitoria dictada por un órgano ajeno al Poder Legislativo. Si se intentara justificar dicho razonamiento, deberíamos partir de la premisa de que dentro del sistema de fuentes argentino los DNU tienen mayor jerarquía que las leyes, y más aun, que prevalecen respecto de la Constitución; porque de no operar el control de constitucionalidad judicial de una norma bajo ninguna circunstancia estaríamos instaurando un control de constitucionalidad político por parte del Congreso totalmente ajeno al Estado constitucional de derecho (paradigma argentino vigente desde 1853). Es más, aun en el supuesto de que el Congreso apruebe un DNU, dicha norma convertida en ley también es pasible de ser sometida al control de constitucionalidad como cualquier otra ley.
La lúcida minoría de la Corte Suprema de Justicia, que tuvo que actuar frente a un argumento similar elucubrado por la mayoría automática de los noventa en el caso "Rodríguez, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", (9) dejó varios argumentos sólidos al respecto, a saber:
* Carece de sustento afirmar que los decretos dictados por el Poder Ejecutivo invocando razones de necesidad y urgencia sólo estén sujetos al control parlamentario establecido por la Constitución, independientemente de que su aprobación o rechazo estén o no sometidos a tratamiento por parte del Congreso. De otro modo, se estaría consagrando una categoría de actos excluidos del examen constitucional que corresponde a esta Corte y a los tribunales inferiores, consagrándose el absurdo de que una ley pudiera ser invalidada por el Poder Judicial por atentar contra la Constitución, lo mismo que un decreto u otro acto administrativo del Poder Ejecutivo, pero no el decreto de necesidad y urgencia. Bastaría atribuirle esa categoría para impedir el juzgamiento de su constitucionalidad, la que nunca podría tener lugar si el Congreso no lo ratificara ni desechara. (10)
* Se incurre en un insólito anacronismo si se intenta presentar como una cuestión de incompetencia de los jueces, la atribución que tienen para revisar las leyes y decretos y su condición de guardianes de la Constitución invocando la existencia de un imaginario campo de tensiones en forma de un conflicto potencial entre los tribunales, el presidente y el Congreso. De este modo, se incurre en la incongruencia de atribuir supremacía al Poder Ejecutivo quien, en ejercicio de su facultad de legislar por decretos de necesidad y urgencia, estaría por arriba de la potestad legislativa del Congreso y, naturalmente, del Poder Judicial. (11)
A lo expuesto, se suma el argumento esbozado por Maqueda —en su voto en minoría en la causa "Caliguiri"— cuando sostuvo: "Que en el contexto indicado no parece haber duda acerca de la relevancia que para el convencional constituyente de 1994 tiene, conforme los términos del art. 99, inc. 3° de la Constitución Nacional, la efectiva, expresa y necesaria intervención del Congreso de la Nación en cada oportunidad en que el Poder Ejecutivo recurre al dictado de un decreto de necesidad y urgencia. Y ello es así ya que la consecuencia de lo manifestado en la Convención Constituyente en el tema permite concluir que la facultad ha sido otorgada con carácter excepcional, que tal excepcionalidad es la consecuencia necesaria para la vigencia del sistema republicano; y que la flexibilización en el procedimiento para su dictado conlleva un retroceso en el equilibrio de las relaciones entre los poderes que se adecua al sistema constitucional argentino. Por tales razones, la facultad excepcional reconocida al Presidente de la República debe ser ejercida en el marco constitucional en el que ha sido otorgada y sometida a un estricto control político y jurisdiccional". (12)
Evidentemente, una de las diferencias sustanciales observados en el marco del Estado constitucional de derecho argentino es que mientras que el control político del Congreso es ulterior al dictado del DNU, el control de constitucionalidad comienza a operar desde el preciso momento que el Poder Ejecutivo dicta el DNU.
9. La Cámara Contenciosa Administrativa Federal, siguiendo las interpretaciones realizadas por la Corte Suprema de Justicia, determina cuando se verifican los presupuestos de habilitación establecidos por la Constitución para el dictado de una DNU.
En primer lugar, (13) que se observe un descalabro económico generalizado, la necesidad de asegurar la continuidad y supervivencia de la unión nacional, la existencia de un grave riesgo social o circunstancias que comprometan el desarrollo económico del Estado y que exijan la puesta en marcha de medidas súbitas para ponerles remedio.
En segundo lugar, (14) que el Congreso esté imposibilitado de dictar normas debido por ejemplo a una contienda bélica o a desastres naturales que impidan a los legisladores llegar a la Capital, o bien que la situación requiera de una respuesta legislativa que sea de una urgencia tal que demande una solución inmediata.
En tercer lugar, (15) que se acrediten situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deban ser conjuradas sin dilaciones, siempre y cuando, le sea imposible al Congreso dar respuestas a las circunstancias de excepción.
Y dentro del campo expuesto agrega a la construcción pretoriana del Alto Tribunal dos elementos hermenéuticos sumamente importantes. El primero establece que no se puede tener por configurada la situación de excepcionalidad prevista por el art. 99 inciso 3 como requisito de habilitación con la mera mención de la existencia de razones de necesidad y urgencia sino que el Poder Ejecutivo tiene la carga de acreditar y argumentar que la situación es de tal entidad que hace imposible seguir con los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la sanción de las leyes. El segundo determina que el sólo receso del Congreso no habilita el dictado de un DNU (salvo que el Poder Ejecutivo demuestre que es imposible convocar a sesiones extraordinarias).
En el presente caso, el tribunal de alzada expresó que el DNU 2010/09 —en el campo larval de la verosimilitud del derecho— no cumple con los recaudos constitucionales de habilitación por cuanto: a) establece que de no aplicarse las medidas dispuestas esto podría constituir un factor crucial que dificultaría el crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo (con lo cual no existe una emergencia actual ni tampoco se acredita cuál es la situación excepcional que debe ser conjurada); b) sostiene que se ha logrado obtener un superávits externo y fiscal simultáneamente por primera vez en más de medio siglo, en el marco de proceso sostenido con creación de empleos y creciente inclusión social (por ende, según los propios fundamentos del decreto surge en forma contradictoria, que no existe situación de emergencia) y c) no se acreditaron razones constitucionales que impidan la convocatoria de sesiones extraordinarias por parte del Poder Ejecutivo.
IV. A modo de conclusión
10. Las situaciones anómicas en una sociedad pueden tener una base normativa (por no existir normas prohibitivas o por existir normas imperfectas que posibilitan más que lo que prohíben) y ubicase en el plano de la validez, o bien, una base sociológica (en donde sin bien exista una norma claramente determinante esta no se cumple en los hechos) y ubicarse en el plano de la eficacia.
Uno de los "regalos" del Pacto de Olivos consagrado en la reforma constitucional de 1994 fueron las potestades legislativas del Poder Ejecutivo, incorporadas mediante fórmulas normativas con serias deficiencias estructurales —a la luz del derecho comparado y del derecho constitucional provincial— y peligrosas indeterminaciones en aspectos básicos de la habilitación de su dictado y del control político ulterior. Esta apuesta "ingenua" a un subjetivismo filantrópico del poder fue desmentido por todos los gobiernos que se sucedieron desde la reforma constitucional hasta el día de la fecha. Solamente el Poder Judicial ha puesto un límite ha tanto desquicio, aunque aún en un país que se esfuerza por inducir una decadencia sin fin, la esperanza constitucional nunca se pierde.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) 

 (1) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés "Un fallo que desde la razonabilidad garantiza la deliberación democrática", La Ley 14 de enero de 2010.

 (2) María Angélica Gelli también destaca la existencia de sesiones especiales —que están previstas en los reglamentos de las Cámaras del Congreso y son las que se realizan fuera de los días y horas fijados para sesionar, no obstante el art. 99 inciso 4 de la Constitución argentina realiza una referencia a las sesiones especiales al establecer que el presidente nombra a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de los presentes, en sesión pública convocada al efecto— y de sesiones secretas —que si bien contradicen el principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno están previstas por los reglamentos de las Cámaras del Congreso— (ver Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, p. 428, La Ley, Buenos Aires, 2001).

 (3) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II-A, p. 531, Ediar, Buenos Aires, 2003.

 (4) Ver GARGARELLA, Roberto, "El Congreso puede autoconvocarse", Diario Clarín 14 de enero de 2010.

 (5) Un importante antecedente lo aporta el art 105 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el cual ante el dictado de un DNU, impone al Jefe de Gobierno la obligación de convocar a sesiones extraordinarias a la Legislatura si ésta estuviera en receso para el expreso tratamiento de la norma de emergencia.

 (6) CSJN Fallos C.2650.XXXIX, 26 de agosto de 2008.

 (7) Ver Considerando 8°.

 (8) Ver FERRAJOLI, Luigi, "La teoría del derecho en el sistema de los saberes jurídicos", La teoría del derecho en el paradigma constitucional, AA.VV., p. 206, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008.

 (9) CSJN Fallos 320:2851.

 (10) Ver considerando 8° del voto de Bossert y Belluscio.

 (11) Ver considerando 10 del voto de Fayt.

 (12) Ver considerando 10.

 (13) CSJN Fallos 313:1513 (Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional).

 (14) CSJN Fallos 322:1726 (Verrocchi, Ezio D. c. Administración Nac. de Aduanas).

 (15) CSJN Fallos 327:5559 (Leguizamón Romero, Abel y otra c I. N. S. S. J. y P.).



La acción de nulidad por cosa juzgada írrita. Aspectos formales y sustanciales

Voces: DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ~ ACCION DE NULIDAD ~ COSA JUZGADA
Título: La acción de nulidad por cosa juzgada írrita. Aspectos formales y sustanciales
Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 07/03/2006, 07/03/2006, 1 - LA LEY2006-B, 808
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. —.II. Constitución y cosa juzgada írrita. — III. Aspectos formales. — IV. Aspectos sustanciales. — V. Un ejemplo de cosa juzgada írrita en la aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial. — VI. A modo de conclusión.
I. Introducción
Uno de los temas del derecho procesal constitucional, que ha tenido en el ámbito federal una evolución pretoriana y doctrinaria permanente, es la acción de nulidad por cosa juzgada írrita. Con firmes raíces constitucionales, dicho proceso dota a la persona de una herramienta procesal novedosa, en procura de la plena eficacia de la regla de reconocimiento constitucional.
El objeto del presente trabajo es sistematizar y analizar los aspectos formales y sustanciales de la cosa juzgada írrita a efectos de visualizar su extensión actual.
II. Constitución y cosa juzgada írrita
1. La revisibilidad de la cosa juzgada írrita tiene raigambre constitucional, y consecuentemente, se deriva del propio paradigma constitucional argentino.
2. El principio preambular de "afianzar la justicia" es uno de sus pilares. En este sentido, Germán J. Bidart Campos (1) sostuvo: "Sería ritualismo fatuo, exceso procesal manifiesto, vicio instrumental y negatorio del derecho fondal —sobre todo constitucional—, apegarse y aferrarse a la formalidad vacía de la autoridad de la cosa juzgada en una sentencia viciada de nulidad. ¿Para qué es la sentencia? Para administrar justicia. La justicia como valor, como servicio, como función del poder, no es cosa de meras formas, de apariencias. Ontológicamente la iusfilosofía puede decirnos qué hace falta para que lo que tiene apariencia formal de sentencia lo sea ontológicamente, de verdad. Esa verdad la exige la Constitución ... Destronar a la cosa juzgada nula o írrita es una de las batallas constitucionales y procesales más elocuentes y necesarias para dar prioridad a la verdad objetiva, y, con ella, a la justicia, cuyo afianzamiento ordena imperativamente el preámbulo".
La fuerza normativa de la legalidad constitucional, como único orden público indisponible de un sistema jurídico, implica que nadie —ni los particulares, ni los órganos de poder— pueden hacer prevalecer una voluntad contraria a la regla de reconocimiento constitucional. El derecho de la Constitución es derecho "público" y es de orden público, todo lo cual significa derecho imperativo y forzoso, no dispensable ni derogable por nadie (2).
Una sentencia como acto de un órgano de poder que vulnera derechos fundamentales, no está habilitada como tal aunque esgrima el ropaje formal de la cosa juzgada, por cuanto al colisionar con el orden público constitucional, lo procesal (de naturaleza instrumental) queda subsumido a lo estructural (determinado por la dimensión de los derechos fundamentales).
La regla "res judicata pro veritate habetur", cede cuando el ordenamiento integrado en su totalidad, no puede aceptar una solución irracional e ilógica, que choca decididamente contra hechos indiscutidos y principios jurídicos mayoritariamente aceptados. Esto remite necesariamente a la fórmula de Radbruch: "la extrema injusticia no es Derecho"; la cual plantea que es derecho lo promulgado conforme al ordenamiento y socialmente eficaz. Sólo cuando se traspasa el umbral de la extrema injusticia, las normas promulgadas conforme al ordenamiento y socialmente eficaces pierden su carácter jurídico o su validez jurídica. La aplicación de la injusticia extrema es susceptible de una fundamentación racional y, por lo tanto, adquiere carácter cognitivo y objetivo (3). Justamente una sentencia es írrita, cuando conlleva una injusticia extrema verificable a partir de la conculcación de las formas y las sustancias constitucionales.
III. Aspectos formales
 1. Existencia de la acción
1.1 Si bien en el orden federal, la acción de nulidad por cosa juzgada írrita no tiene una recepción positiva, tanto en el derecho comparado como en el derecho constitucional provincial existen numerosos antecedentes de regulación normativa del instituto (4). Sin embargo, esto no puede ser óbice para su existencia como garantía innominada, por cuanto la Corte Suprema de Justicia en el caso "Siri" (LA LEY, 89-531) sostuvo:
"Que basta esta comprobación inmediata para que la garantía constitucional invocada sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la Constitución e independientemente de las leyes reglamentarias ... Los preceptos constitucionales tanto como la experiencia institucional del país reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantías individuales para la efectiva vigencia del Estado de derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas".
1.2 A pesar de su falta de regulación positiva, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia construyó de forma pretoriana los contornos formales y sustanciales de la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita en los siguientes fallos: a) "Doctores Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres-sumarios"(5), b) "Tibold"(6), c) "Atlántida"(7) d) "Campbell Davidson"(8), e) "Bemberg"(9), f) "Felcaro"(10) g) "Fundación Fondo Compensador Móvil"(11), h) "Duart c BCRA", i) "De Gainza, Máximo"(12) y j) "BCRA en Centro Financiero S.A. de verificación tardía —recurso de inconstitucionalidad y recurso directo—"(13).
Desde el caso "Doctores Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres-sumarios" hasta nuestros días la jurisprudencia del Alto Tribunal admitió y perfeccionó la acción de nulidad por cosa juzgada írrita configurando la siguiente doctrina:
* La cosa juzgada no es absoluta (casos "Tibold", "Campbell", "Bemberger" y "Atlántida").
* La firmeza de la cosa juzgada debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de la voluntad tanto de las partes como del juzgador (casos "Tibold", "Campbell" y "Bemberger").
* La seguridad jurídica debe ceder a la razón de justicia (casos "Tibold", "Campbell", "Bemberger" y "Atlántida").
* La estafa procesal no puede ser convalidad por los órganos jurisdiccionales (casos "Tibold" y "Atlántida").
* Para la configuración de la cosa juzgada es necesaria la existencia de un juicio regular (debido proceso) fallado libremente por los magistrados (casos "Tibold", "Campbell" y "Bemberger").
* La falta de un procedimiento ritual específico, no es óbice para que el órgano jurisdiccional disponga la revisión de sentencias firmes (caso "Campbell").
* Para comprobar los vicios sustanciales que autorizan la retractación de la cosa juzgada no es el recurso extraordinario la vía idónea, sino que es necesario un proceso de conocimiento donde se pueda debatir ampliamente los elementos fácticos que dan viabilidad a la revisión (caso "Campbell").
* El error esencial, como lo es remitirse a un pronunciamiento recaído en una causa en la cual no existió pronunciamiento alguno y el Máximo Tribunal confirió vista al Procurador General, es causal de nulidad de la sentencia (caso "Felcaro").
* El defecto formal de una resolución firme, en donde se verifiquen defectos formales como lo es la ausencia de mayoría absoluta de los jueces que integran la Corte Suprema de Justicia que concuerden con la resolución del caso, es causal de nulidad de la sentencia (caso "Doctores Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres-sumarios").
* El error del magistrado (error de derecho) constituye una causal invalidante de la cosa juzgada (caso BCRA en Centro Financiero S.A. de verificación tardía —recurso de inconstitucionalidad y recurso directo—).
1.3 El Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) consagra en su art. 10, el derecho a la indemnización en caso de verificarse un error judicial en una sentencia firme. Por lo tanto, aunque exista una sentencia que reviste la formalidad de cosa juzgada definitiva, si se verifica una violación al debido proceso, las personas titularizan un derecho humano a la revisión de la decisión jurisdiccional, que debe posibilitar el dictado de una nueva sentencia Y más allá del resultado de esta última, deja abierto el sendero procesal de la acción indemnizatoria.
De lo expuesto, se deriva de forma lógica, que para poder promover una acción indemnizatoria en los términos enunciados, debe existir -como paso previo- una acción de revisión de la cosa juzgada (14).
 2. Naturaleza
En cuanto a su naturaleza, la acción de nulidad de la cosa juzgada (basada en la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada), en sus principios, estaba limitada a los supuestos en donde se verificaba dolo o fraude (15).
En una valiosa evolución, lo fraudulento se amplió hacia lo írrito (16), en donde dicho adjetivo (cuyo significado es "inválido, sin fuerza ni obligación"), permite revisar las sentencias cuando el mandato constituye una flagrante violación al derecho y a elementales normas de justicia; por cuanto, no puede otorgarse validez a decisiones notoriamente injustas y erróneas, cuyo mantenimiento ocasionaría un serio e irreparable perjuicio y un agravio a la conciencia colectiva (17).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en la causa "P.R.A. en: Banco de Prev. Social, LG en: Banco de Prev. Social"(18) sostuvo: a) que la cosa juzgada no es una noción de orden lógico, sino un concepto de naturaleza procesal; b) que su autoridad no es absoluta y necesaria, de manera tal que cabe admitir su revocación cuando ello resulta imprescindible para impedir los efectos de sentencias intolerablemente injustas; c) que los motivos de seguridad jurídica, economía procesal y necesidad de evitar sentencias contradictorias que dan fundamento a la institución de la cosa juzgada, no son absolutos y deben ceder frente al deber de afirmar otros valores de raigambre constitucional; d) que las circunstancias de que el Código Procesal regule el recurso de revisión, no impide el ejercicio de la acción autónoma de nulidad.
 3. Competencia
La doctrina mayoritaria expone que la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita debe promoverse ante el mismo tribunal que dictó la sentencia. Dicha postura se base en la aplicación analógica —invocando el art. 16, Cód. Civil— de las reglas de competencia que rigen el juicio ordinario posterior al ejecutivo y la aclaratoria según surge del Código Procesal Civil y Comercial (arts. 6, 501 y 166 inc. 2°) (19).
Cuando la decisión jurisdiccional que se impugna proviene de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el principio de conexidad enunciado por la doctrina, se refuerza con los principios de jerarquía y de especialidad que surgen del art. 116 de la Constitución argentina, lo cual deriva en la competencia excluyente del Máximo Tribunal para entender en esta clase de causas.
 4. Procedimiento
El procedimiento será el ordinario o sumarísimo según lo estime el tribunal actuante ante la petición del actor y teniendo cuenta las particularidades del caso.
 5. Plazo de prescripción
Teniendo la acción de nulidad de la cosa juzgada írrita como sustento normativo, la defensa de la fuerza normativa de la legalidad constitucional, la consecuencia ineludible es la imprescriptibilidad de la misma (20).
No obstante en el caso "BCRA en Centro Financiero S.A. de verificación tardía —recurso de inconstitucionalidad y recurso directo—", tres miembros de la Corte Suprema (los magistrados Nazareno, Fayt y Petracchi) al hacer suyos los argumentos del Procurador sostuvieron que el plazo de prescripción era de 10 años desde el dictado de la sentencia que se objeta conforme el art. 4023 del Cód. Civil.
 6. Carga de la prueba
Está a cargo de quien promueve la acción (conforme lo dispuesto por el art. 377 del Cód. Procesal), quién además debe probar: a) el vicio de la decisión, b) el perjuicio que ha sufrido por ella aunque resulte obvio destacarlo (21).
 7. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo de la acción por cosa juzgada írrita está determinado directamente por el autor que originó la causal que motiva el proceso. Si se verifica que la contraparte del proceso originario fraguó pruebas que le permitieron arribar a una sentencia favorable y el tribunal interviniente fue totalmente ajeno a dicha maquinación, el sujeto pasivo de la acción es justamente dicha contraparte. Pero si la causal de nulidad fue generada exclusivamente por los jueces actuantes sin ninguna clase de intervención de la contraparte, el sujeto pasivo es el Estado nacional.
 8. Pretensión de la cosa juzgada írrita
La pretensión anulatoria se circunscribe exclusivamente a dejar sin efecto la sentencia írrita.
Una vez obtenido dicho pronunciamiento, se deberá dictar una nueva decisión jurisdiccional respecto de la pretensión originariamente planteada.
IV. Aspectos sustanciales
1. En el plano sustancial se registran distintas causales que permiten encuadrar la cosa juzgada como írrita.
2. Una primera clasificación (22), distingue entre: a) vicios sustanciales de los actos procesales que sean trascendentes, externos o heterónomos al proceso y b) motivos que impliquen una novedad con respecto al proceso original.
3. Una segunda clasificación, reconoce (23): a) en primer término, aquellos vicios que obedecen a vicisitudes atinentes al desenvolvimiento del proceso, esto es, motivos netamente procesales (ej. aparición de documentos desconocidos al momento del dictado de la sentencia, o de pruebas que, valoradas y receptadas en el fallo, han sido posteriormente declaradas falsas en otro proceso) y b) en segundo lugar, aquellos vicios que obedecen al accionar de las partes, y que causan perjuicio a alguna de ellas, o a terceros ajenos al juicio (ej. todo artificio, astucia, maquinación o engaño, que se emplee con la finalidad de conseguir la ejecución de un acto).
4. Una tercera clasificación (24), diferencia entre: a) vicios de procedimiento y b) vicios de contenido (en caso de violencia física o moral que impidió a uno de los litigantes ejercer sus derechos; dolo y error grave y proceso simulado o fraudulento para burlar derechos de terceros).
5. Una cuarta clasificación, incorpora una nueva categoría: el error judicial (según surge del fallo "BCRA en Centro Financiero S.A. de verificación tardía - recurso de inconstitucionalidad y recurso directo", en los votos de los tres de sus miembros —Nazareno, Fayt y Petracchi— al hacer suyos los argumentos del Procurador).
6. Una quinta clasificación (25), distingue entre dos categorías: a) aquella que se vincula con la violación de una garantía constitucional y b) aquella que se refiere a un decisorio que haya sido la culminación de un proceso correctamente tramitado, pero que consagre una solución repugnante al sentido común o a la equidad.
7. De esta manera y en base a lo expuesto, es posible elaborar las siguientes causales nulidad que habilitan la de procedencia de la acción por cosa juzgada írrita:
a) Vicios formales: Son aquellos que pueden provenir del accionar de partes o de la actuación del Tribunal y que se refieren a los aspectos formales del proceso tales como: a') aparición de documentos desconocidos al momento del dictado de la sentencia, o de pruebas que, valoradas y receptadas en el fallo, han sido posteriormente declaradas falsas en otro proceso y a'') todo artificio, astucia, maquinación o engaño, que se emplee con la finalidad de conseguir la ejecución de un acto.
b) Vicios sustanciales: Son aquellos que pueden provenir del accionar de las partes o de la actuación del Tribunal y que derivan propiamente de la violación del debido proceso en alguna de sus etapas.
c) El error judicial o error de derecho: Provienen exclusivamente del tribunal actuante y pueden consistir en la tergiversación de las citas doctrinarias o de la jurisprudencia invocada como base de sustentación argumental.
d) La injusticia propiamente dicha: Se verifica en aquellos supuestos en donde si bien la decisión jurisdiccional cumple con los recaudos formales y sustanciales su aplicación genera una situación de extrema injusticia.
V. Un ejemplo de cosa juzgada írrita en la aplicación del artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial
1. El art. 23 del decreto-ley 1285/58 (Adla, XVIII-A, 587) enuncia: "... las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integren, siempre que éstos concordaren en la solución del caso; si hubiere desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener la mayoría absoluta de opiniones". Esto significa que la Corte Suprema de Justicia recién forma mayoría absoluta cuando cinco de sus jueces opinan en forma coincidente.
Así lo entendió el Alto Tribunal en el caso "Doctores Marcelo T. Barrera y Carlos Otero Torres - sumarios", donde sostuvo: "Que, sin embargo, es de observarse que tal resolución fue dictada sin celebrarse el acuerdo respectivo con citación del ex Ministro Dr. Casares, que integraba el Tribunal en ese entonces, y sin razón legal o reglamentaria que justificara tal omisión; de lo que protestó el Sr. Ministro antes nombrado, presentando su voto en disidencia ante el Tribunal en esa misma fecha, y que no fue siquiera agregado a los autos ... Que tal irregularidad, que afecta a la constitución del Tribunal, invalida la resolución de referencia; sin que pueda obstar a ello la circunstancia de estar suscripta por tres de los Ministros, que formaban, en abstracto, la mayoría absoluta de los jueces que componen el Tribunal, por cuanto el art. 23 de la ley 13.998 (Adla, X-A, 221), que dispone que las decisiones de la Corte Suprema se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que la integran, siempre que éstos concordaran en la solución del caso, debe entenderse que se refiere al supuesto de que todos los miembros del Tribunal hayan sido debidamente citados al acuerdo, y que hayan estado en la posibilidad de participar del mismo y emitir su voto".
2. Luigi Ferrajoli (26) (fuente doctrinaria invocada por la actual composición de la Corte Suprema de Justicia) (27), sostiene que uno de los principales aportes del garantismo al derecho en general y, en particular, al derecho constitucional, es la posibilidad de evaluar al sistema normativo por medio de los juicios de validez y los juicios de vigencia.
Los juicios de vigencia tienen por objeto constatar la simple existencia de una norma en el ordenamiento jurídico. Es un juicio de hecho o técnico, pues se limita a verificar que la norma cumple con los requisitos formales que le son exigibles y, como tal, es susceptible de ser declarada verdadera o falsa.
Los juicios de validez no se vinculan con los aspectos formales o procedimentales, sino con su contenido, y afectan a la relación de la norma con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento: su vinculación a valores y principios constitucionales es lo que motiva que, en todo caso, sea un juicio complejo pero de carácter jurídico, interno al ordenamiento, y no moral o político. Puesto que responde al modelo de los juicios de valor, resultará ser opinable, variable y flexible. La posibilidad de realización gradual, de ponderación entre los distintos valores que expresan las normas y de desviación respecto de los principios del ordenamiento, son los datos que permiten formular juicios de validez. Sin embargo, los referentes o fundamentos del juicio de validez tienen, como mínimo, un componente formal, pues son referentes jurídicos: el texto constitucional no permite cualquier interpretación, es un texto y, por ello, es formal y delimita el ámbito de las posibilidades hermenéuticas. El soporte de estos juicios es jurídico, es decir, no hay escapada o salto lógico de un plano de normatividad a otro. Lo que ocurre, simplemente, es que los dos planos, axiológico y normativo, están relacionados y son posibles las conexiones entre ellos.
Por ende, una sentencia del Alto Tribunal para ser considerada una "norma válida" (en términos de la teoría general del derecho) debe cumplir con la dimensión formal (reunir como mínimo cinco votos) y sustancial (que los votos contengan argumentos u opiniones concordantes) (28).
3. En la actualidad y desde la óptica legal, la Corte Suprema está compuesta por nueve jueces y juezas. Para que exista una sentencia como norma válida, debe concurrir una decisión coincidente de por lo menos cinco de ellos. Pero, ¿qué sucede cuando dicho número se alcanza contabilizando como votos que establecen el rechazo de la pretensión esgrimida los provenientes de la aplicación automática del art. 280 del Cód. Procesal Civil y Comercial?
Ante una determinada cuestión constitucional, la Corte Suprema de Justicia está habilitada para: a) rechazar la pretensión esgrimida mediante una estructura argumental coincidente que reúna como mínimo cinco votos, b) hacer lugar a la pretensión esgrimida mediante una estructura argumental coincidente que reúna como mínimo cinco votos, c) rechazar la pretensión mediante la invocación del artículo 280 que reúna como mínimo cinco votos.
La orientación que trasluce un voto "certiorari" es obviamente diversa a la que implica un voto fundado. Mientras en el primer caso, sin ingresar en la consideración del fondo de la cuestión sometida a análisis, ni en el acierto o error de las decisiones adoptadas en instancias inferiores, se entiende que el tema no ha alcanzado los requisitos mínimos necesarios para su tratamiento; en el segundo se traspasa la valla liminar y, luego del examen de las decisiones recaídas en las anteriores instancias, se las confirma o se las revoca. Los votos basados en el "certiorari", constituyen pronunciamientos no fundados y su emisión "... no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida". De lo expuesto resulta, entonces, que un voto "certiorari" —que rehúsa ingresar en la consideración de la cuestión declarándola liminarmente inadmisible— no es acumulable con aquellos votos con fundamentos explícitos que desestimen presentaciones ante la Corte conociendo sobre el fondo.
4. Un caso trascendente en donde se ventiló la cuestión planteada fue "Celulosa Argentina S.A. s/concurso preventivo s/ solicitud de regulación de honorarios s/ queja", el cual produjo tal impacto, que Augusto M. Morello analizó la cuestión en sus varias de sus obras (29).
Profundizando los lineamientos expuestos en un libro anterior (30) —acerca de la exigencia de mayoría en las sentencias de la Corte Suprema— Morello (31) expresó:
"Importa hacerse cargo en este lugar de un aspecto de directa repercusión en el enfoque de la impugnación: a) en otra oportunidad reprochamos —con respeto, obviamente— la mala técnica o desprolijidad en la construcción de su fallo, por la Corte, complicando el recuento de las voluntades de sus ministros, concordancia y mayorías legales necesarias para computar el sentido de su decisión (...). Que no han sido todavía superadas como resalta el mal armado del fallo recaído en la causa C.137.XXV (RH), "Celulosa Argentina SA s/concurso preventivo s/solicitud de regulación de honorarios", de 17/12/96 (LA LEY, 1997-C, 599) en el que, indefinitiva, tres ministros desestimaron la queja conociendo sobre el fondo; dos se valieron del `certiorari' negativo, declarándolo inadmisible (y, por ende, no entraron al análisis de su atendibilidad sustancial) y los otros cuatro, admitieron la queja y declararon procedente el recurso extraordinario. Según la inteligencia que se otorga a la ley orgánica del Poder Judicial, la queja debe reputarse por 5 votos (3+2 del voto por el 'certiorari negativo', que 'se computa' como inadmisión) contra los cuatro restantes que estimaron el remedio. En verdad ¿existió esa voluntad decisoria cuando dos de los ministros dejaron el tema a la puerta del Tribunal, sin votar acerca del mérito? Creemos que no ...".
VI. A modo de conclusión
Hasta tanto no se sancione una ley en el orden federal que establezca los requisitos de admisibilidad y el correspondiente trámite, la acción de nulidad por cosa juzgada írrita seguirá transitando los senderos pretorianos y doctrinarios, sin que por ello deje de constituir una herramienta procesal idónea y efectiva para consolidar el mandato constitucional de afianzar la justicia.
La cosa juzgada valdrá como tal, siempre y cuando en su confección formal y sustancial se observen las garantías del debido proceso, la decisión jurisdiccional sea un producto que responda a una lógica conceptual derivada de una apropiada teoría de la argumentación y el resultado final de la sentencia no sea extremadamente injusto.
Sin lugar a dudas es un gran avance instrumental en la consolidación estructural del Estado constitucional de derecho (32).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

 (1) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "La raíz constitucional de la nulidad de la cosa juzgada", ED, 136-619.

 (2) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa", p. 71, Ediar, Argentina, 1995.

 (3) Ver VIGO, Rodolfo Luis, "La Injusticia Extrema no es Derecho", AAVV, La Ley, Argentina, 2004.

 (4) Ver HITTERS, Juan Carlos, "Revisión de la Cosa Juzgada", Librería Editora Platense, Argentina, 2001 y MAURINO, Alberto Luis, "Revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad (antecedentes y derecho comparado)", Revista de Derecho Procesal N° 2, Rubinzal-Culzoni, Argentina 1999.

 (5) CSJN, Fallos 233:17.

 (6) CSJN, Fallos 254:320 (LA LEY, 110-363).También ver CSJN Fallos 275:389, 279:138 y 283:66

 (7) CSJN, Fallos 283:66.

 (8) CSJN, Fallos 279:59 (LA LEY, 142-296).

 (9) CSJN, Fallos 281:421 (LA LEY, 150-593).

 (10) CSJN, Fallos 310:858.

 (11) CSJN, Fallos 322:2109.

 (12) CSJN, Causa 95.936, 13 de mayo de 1997, LA LEY, 1997-E, 101.

 (13) CSJN, JA, 27 de agosto de 2003 con nota aprobatoria de ARAZI, Roland, "Vicio de error como causal de revisión de la cosa juzgada írrita". También ver el fallo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba en LA LEY, 1999-E, 689 con nota aprobatoria de IBARLUCÍA, Emilio A., "Aplicación de la teoría del abuso de derecho y de los principios constitucionales" y GODOY, Daniel, "Acción revoctaria por cosa juzgada írrita", JA, 1996-4-489.

 (14) Delimitado al sistema de protección convencional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos desarrolló los lineamientos generales de la revisibilidad en el caso "Geni Lacayo" y en la OC-15/97.

 (15) Ver COUTURE, Eduardo J., "La acción revocatoria de la cosa juzgada fraudulenta", LA LEY, 16-104.

 (16) Para la utilización del término ver PARRY, Adolfo E., "La cosa juzgada írrita", LA LEY, 84-744.

 (17) Ver ARAZI, Roland, op. cit. 13.

 (18) Ver LA LEY, 1999-F, 529.

 (19) Ver HITTERS, Juan Carlos, op. cit. 4, p. 374. Entre otros autores adhieren a dicha postura Esclapez, Berizonce, Gelsi Bidart, Moretti y Benito Pérez.

 (20) Ver HITTERS, op. cit. 4, p. 379. En dicha corriente se enrolan autores como Benito Pérez y Llambías.

 (21) Ver HITTERS, op. cit. 4, p. 380.

 (22) Ver GIANNINI, Leandro J., "La revisión de la cosa juzgada", LA LEY, 2001-E, 1259.

 (23) Ver PERALTA REYES, Víctor Mario, "Ineficacia del acto jurídico procesal. El caso de la sentencia que ha adquirido autoridad de cosa juzgada y adolece de vicios sustanciales", LA LEY, 2004-F, 1363.

 (24) Ver ARAZI, Roland, op. cit. l3.

 (25) Ver BINACIOTTI, Ricardo S., "Cosa juzgada y acción autónoma de nulidad", LLC, 1999-775 y FERRER, Adán Luis, "Acción autónoma de nulidad del proceso", LLC, 1990-407.

 (26) Ver FERRAJOLI, Luigi, "Derecho y Razón", Trotta, España, 1995, "Derechos y garantías la ley del más débil", Trotta, España, 1999 y Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales, Trotta, España, 2001.

 (27) Ver CS 17/05/2005, caso "Llerena, Horacio", LA LEY, 2005-C, 559.

 (28) Ver BIANCHI, Alberto B., "El caso Bustos y sus efectos por ahora", LA LEY, 2004-F, 713.

 (29) Ver MORELLO, Augusto M., "Admisibilidad del Recurso Extraordinario", Abeledo-Perrot, Argentina, 1995.

 (30) Ver MORELLO, Augusto M., "Actualidad del Recurso Extraordinario", p. 387, Abeledo-Perrot, Argentina, 1997.

 (31) Ibídem, p. 182.

 (32) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "Neoconstitucionalismo y Derechos Colectivos", Ediar, Argentina, 2005.