Voces:
DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ LEY APLICABLE ~ RELACION LABORAL ~
CONTRATO DE TRABAJO ~ DESPIDO ~ DESPIDO SIN CAUSA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~
REINCORPORACION DEL TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ DISCRIMINACION ~
DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ LIBERTAD SINDICAL ~ IGUALDAD ANTE LA LEY ~ DERECHO
A EJERCER INDUSTRIA LICITA ~ FACULTADES DEL EMPLEADOR ~ LIBERTAD CONTRACTUAL ~
DERECHOS HUMANOS ~ IUS COGENS ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS ECONOMICOS SOCIALES Y CULTURALES ~ CONVENIO DE LA ORGANIZACION
INTERNACIONAL DEL TRABAJO ~ INDEMNIZACION
Título:
Derecho a la no discriminación, efectos horizontales y alcances de
su efectiva protección
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 02/02/2011, 02/02/2011, 7 - LA LEY2011-A, 178
Fallo
comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-12-07
~ Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A.
Sumario: I. Introducción. II. Los argumentos de la mayoría. III.
Los argumentos de la disidencia parcial. IV. Reflexiones críticas. V. A modo de
conclusión.
I. Introducción
1. La Corte Suprema de
Justicia en la causa "Álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A. s/
acción de amparo"(1)
tuvo que resolver si la ley 23.592 (2)
es aplicable a la relación de trabajo privada en lo referente al despido y si
la reinstalación dispuesta a la luz del art. 1° (3) resulta compatible con los derechos que la
parte empleadora invoca sobre la base de los art. 14, 14 "bis" y 16
de la Constitución argentina.
Los actores promovieron la
acción de amparo, por cuanto siendo miembros de la Comisión Directiva de un
Sindicato intimaron en dicho carácter a la demandada el pago de diferencias
salariales, y esto trajo, como consecuencia, que fueran despedidos sin
expresión de causa. Dicha conducta fue catalogada como discriminatoria por los
perjudicados, quienes reclamaron la reinstalación en sus cargos y una
reparación económica.
La primera instancia y el
tribunal de grado tuvieron por acreditados los hechos e hicieron lugar a la
reincorporación y a la reparación pecuniaria peticionada.
2. Tanto la mayoría del Alto
Tribunal (compuesta por Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni) como la
disidencia parcial (integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay)
fortalecen (quizás con mayor énfasis los primeros) la estructura y alcances
horizontales del principio de igualdad y prohibición de toda discriminación.
Pero la diferencia radica en que mientras la mayoría le impone al sujeto pasivo
como obligación reparadora de la violación del mencionado principio una
indemnización y la reinstalación de los actores en sus cargos; la disidencia
parcial limita la reparación al pago de una indemnización adicional (un año más
de remuneraciones según dispone el art. 182 (4) de la Ley de Contrato de Trabajo) a la
contemplada en el art. 245 (5)
de la LCT (sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1° de la ley
23.592 por los daños y perjuicios sufridos).
3. El objeto del presente
comentario es analizar las distintas proyecciones que emergen de la mayoría y
de la disidencia parcial respecto de los efectos iusfundamentales reparatorios
del derecho a la no discriminación
II. Los argumentos de la
mayoría
4. El punto de partida que
adopta la mayoría es definir claramente los contornos del principio de igualdad
y prohibición de toda clase de discriminación sobre la base de la dignidad
humana, el cual presente en la Constitución argentina desde sus orígenes (art.
16), se reafirmó y profundizó por el derecho internacional de los derechos
humanos y los instrumentos internacionales emergentes del mismo que desde 1994
tienen jerarquía constitucional. También invoca como fuentes estructurales del
mencionado principio tratados internacionales que tienen jerarquía supralegal,
las normas constitutivas de las organizaciones internacionales en el marco de
las cuales fueron elaborados los instrumentos internacionales y atento a las
condiciones materiales del caso las normas provenientes de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). (6)
El mencionado corpus iuris
tal como lo sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva 18/03 se desprende directamente del género humano, es inseparable de
la dignidad esencial de la persona y posee un carácter fundamental para la
salvaguardia de los derechos tanto en el orden internacional como en el
interno. En la actualidad alcanzó su máximo nivel de consagración al pertenecer
al jus cogens y hacer descansar sobre él todo el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional, configurando un principio fundamental que
nutre a cualquier ordenamiento jurídico y generando obligaciones erga omnes de
protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares. El ingreso al
dominio del jus cogens revela que se emplaza como uno de los estándares más
fundamentales de la comunidad internacional produciendo un efecto disuasivo, en
la medida que señala a todos los miembros de dicha comunidad y a los individuos
sometidos a las jurisdicciones estatales, que el principio exhibe un valor
absoluto del cual nadie puede desviarse. (7)
5. La interdicción de
discriminación y la exigencia internacional de que los Estados concreten
acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dichas conductas deben
reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido: a) en la legislación y
b) en la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales. En este
sentido, la ley 23.592 persigue conjurar un particular modo de menoscabo del
pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución argentina (el acto discriminatorio) estableciendo a tal efecto la
imposición al autor del acto conculcador la obligación de dejar sin efecto el
acto discriminatorio o cesar en su realización y reparar el daño moral y
material ocasionados; por ende, se erige como una reacción legal proporcionada
a tamaña agresión puesto que el acto discriminatorio ofende nada menos que el
fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona.
Mortificación que no sólo impactan en el espíritu sino también daña el cuerpo
constituyendo una fuerza patológica y destructiva del bienestar de las personas
en igual medida que los virus y bacterias. (8)
6. La ley 23.592 se aplica
en el ámbito del derecho individual del trabajo por cuanto: a) nada hay en el
texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; b) la
proscripción de la discriminación no admite salvedades o ámbitos de tolerancia,
que funcionen como "santuarios de infracciones": se reprueba en todos
los casos y c) la relación laboral es una especificidad que la distingue de
manera patente de muchos otros vínculos jurídicos puesto que la actividad del
trabajador resulta inseparable de la dignidad de la persona humana. (9)
7. No existe ninguna clase
de incompatibilidad entre la reinstalación del trabajador víctima de un despido
discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del
art. 14 de la Constitución argentina Nacional. Situados en una aplicación
dinámica de la fuerza normativa constitucional el "ritmo universal de la
justicia", la "ponderada estimación" de las "exigencias
éticas", las "condiciones sociales" y la "libertad contra
la opresión" que ejerce la no discriminación, son los elementos que
acreditan que el repudio a todas las formas de aquélla y el emplazamiento de su
prohibición en el campo del jus cogens, resulta una reacción de la conciencia
jurídica universal (opinio juris communis), que trasciende las fuentes formales
del derecho de gentes, anima los procesos de elaboración de éste y condiciona
su interpretación y aplicación. (10)
8. La reinstalación guarda
coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales
internacionales en materia de derechos humanos tendientes a la plena reparación
(restitutio in integrum) de los daños irrogados. El objetivo primario de las
reparaciones en materia de derechos humanos debería ser la rectificación o
restitución en lugar de la compensación, por cuanto esta última sólo
proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que
las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado. El
intercambio de violaciones de derechos humanos con dinero entraña un conflicto
con el carácter inalienable de aquellos (si bien no puede ser descartado cuando
la pérdida ha ocurrido y es irreparable). (11)
Sólo un entendimiento
superficial del art. 14 bis llevaría a que la "protección contra el
despido arbitrario" implicara una suerte de prohibición absoluta y
permanente a toda medida de reinstalación. Dicha norma constitucional tanto en
su extensión como en su comprensión, debe ser entendida al modo de lo que
ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos, como una norma de
contenidos mínimos que no excluye otros derechos y garantías que son inherentes
al ser humano. (12)
A la luz del corpus iuris de
los derechos humanos explicitado, el contenido y alcances de las facultades
discrecionales del empleador de organización y dirección de la empresa e
integración del personal, por más amplios que hipotéticamente fuesen, en
ninguna circunstancia y lugar podrían dejar de estar limitados por el
inquebrantable respeto de la dignidad del trabajador y el jus cogens que
informa al principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación.
(13)
Admitir que los poderes del
empleador determinen la medida y alcances de los derechos humanos del
trabajador, importaría invertir la legalidad que nos rige como Nación
organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades
y garantías adoptadas a través de la Constitución argentina. Por lo contrario,
son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que
representan la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
de jerarquía constitucional bajo pena de caer en la ilegalidad. El éxito de una
empresa de ningún modo puede depender jurídicamente de la subsistencia de un
régimen inequitativo de despidos arbitrarios, puesto que tampoco es admisible
la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y
libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica. (14)
9. Nada hay de objetable a
la aplicación de la ley 23.592 en el ámbito de la contratación privada que
reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16
por cuanto la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser
llevada a cabo con auténtico sentido constitucional y el trabajador es un
sujeto de preferente tutela por parte de la Constitución argentina. Si bien
nuestra Constitución es individualista en el sentido de reconocer a la persona
derechos anteriores al Estado, no lo es en el sentido de que la voluntad
individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de
las leyes reglamentarias tal como rezan los arts. 14 y 17. (15)
III. Los argumentos de la
disidencia parcial
10. El derecho genérico de
las personas a ser tratadas de modo igual por la ley no implica una
equiparación rígida entre ellas, sino que impone un principio genérico de
igualdad ante la ley de todos los habitantes que no impide la existencia de
diferenciaciones legítimas. La igualdad establecida en la Constitución no es
otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se concede a otros. El
criterio de distinción no debe ser arbitrario o responder a un propósito de
hostilidad a personas o grupos de personas determinados, o tratar desigualmente
a personas que están en circunstancias de hecho esencialmente equivalentes. (16) El derecho
constitucional argentino contiene, en especial a partir de la incorporación de
diversos tratados internacionales sobre derechos humanos, la prohibición
expresa de utilizar criterios clasificatorios fundados en motivos de
"raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social" (art. 1° de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos). La interdicción de la discriminación en cualquiera de sus formas y
la exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones
positivas tendientes a evitar dicha discriminación debe reflejarse en su
legislación, de lo cual es un ejemplo la ley 23.592, como así también, el art.
17 de la LCT en cuanto "prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los
trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos,
gremiales o de edad" y en la interpretación que de tales leyes hagan los
tribunales. (17)
11. La libertad de contratar
integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo
inherente al concepto jurídico de persona y —en principio— comporta la
posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviene a su titular y la
de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio.
En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra
reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al
contenido de la relación laboral (es decir, a las condiciones a las que está
sujeta dicha relación). Establecido el vínculo contractual, tanto respecto a las
bases como a la forma en que el trabajo ha de realizarse y cómo habrán de ser
resueltos los conflictos que se susciten durante su prestación, éstos no están
librados a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el
poder público, en cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del
fin inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo del orden
público y de la paz social. Sin embargo, esta reglamentación no alcanza, salvo
en casos excepcionales, a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su
caso, de elegir con quien. La garantía constitucional a la libertad de
contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar
que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho
(art. 19 de la Constitución argentina) y un supuesto del derecho a ejercer una
industria lícita (art. 14 de la Constitución argentina). (18)
En esta línea, la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no se puede
obligar a un empleador —contra su voluntad— a seguir manteniendo en su puesto a
empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de
dependencia. También manifestó que una vez rota la relación laboral a raíz de
un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una
indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido. (19)
12. La ley 23.592 es
aplicable a la relación de trabajo privada. (20)
En lo concerniente a las
situaciones especiales en que se verifica un despido por motivos
discriminatorios, si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo
tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones
prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los
derechos de ambas partes. En tal sentido, la legislación específica contiene
soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que postulan una
protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto
general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo
la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral. De esta
manera, los remedios elegidos consisten en elevar considerablemente el costo
que debe afrontar el empleador por la decisión de despedir sin causa al
trabajador (despido motivado en el matrimonio del trabajador, artículo 182 LCT;
o en el embarazo de la trabajadora, artículo 178 LCT), mientras que, en otras
situaciones, la respuesta prevista por la ley es la de cancelar, por tiempo
determinado, la posibilidad de despido directo sin causa (artículo 177 LCT;
artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551). En ambos
supuestos, la política legislativa tiene un componente común: la presunción de
que el despido es discriminatorio tiene vigencia por un plazo determinado (tres
meses anteriores y seis posteriores al matrimonio —artículo 181 LCT—; por el
tiempo que dure la gestación —artículo 177, tercer párrafo, LCT—; siete meses y
medio anteriores y posteriores al parto —artículo 178 LCT—; por el tiempo que
dure el cargo gremial, más un año —artículo 48 de la Ley de Asociaciones
Sindicales—; seis meses a partir de la postulación —artículo 49 de la Ley de
Asociaciones Sindicales—). Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia
el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa. (21)
Tras la reforma
constitucional que incorporó el art. 14 "bis" se estableció un
distinto grado de estabilidad en el empleo según el ámbito público o privado en
que se desarrolle la relación laboral. En el primero, la regla es la
estabilidad propia o absoluta, donde la cesantía sólo tiene cabida ante la
configuración de alguna causal expresamente prevista por la ley comprobada en
el curso del pertinente sumario administrativo donde el interesado pueda
ejercer su defensa. En la esfera privada rige la llamada estabilidad impropia o
relativa que, sin desconocer la vocación de permanencia o continuidad del
contrato de trabajo, admite la extinción por despido mediante el pago de una
indemnización. El derecho vigente, con carácter temporal y de modo excepcional,
confiere una protección mayor ante supuestos de despido discriminatorio. (22)
Cuando el legislador ha
sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha
dispuesto de manera expresa, siempre y cuando, el despido sin causa tenga lugar
dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la
ley. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y
otra parte del contrato de trabajo. Nada de esto sucede con la ley 23.592 que, en
razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho,
requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de
derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico (sea público o
privado). Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la
comprobación de un acto discriminatorio, han de ser definidas en consideración
del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de
estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino el cual
contempla una reparación agravada para esta clase de supuestos y no incluye la
reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral (salvo previsión
expresa y siempre por un plazo determinado).
Ante la ausencia de
previsiones legislativas taxativas para otros supuestos de despidos
discriminatorios debe acudirse a una solución analógica que repare debidamente
los perjuicios sufridos por el trabajador. La aplicación de los parámetros
previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios resulta
la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego. (23) Dicha solución propuesta resulta
compatible con la interpretación realizada por el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, el cual estableció que las víctimas de
violaciones al derecho del trabajo tienen derecho a una reparación adecuada que
puede adoptar la forma de restitución entre otras modalidades posibles
(Observaciones Generales N° 16 y 18). (24)
En las condiciones expuestas, ante la negativa del empleador de reinstalar al
trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este
último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima
expectativa. De tal forma que, sin perjuicio del resarcimiento previsto en el
artículo 1° de la ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho
a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros
supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un
año de remuneraciones según dispone en su artículo 182. (25)
IV. Reflexiones críticas
13. La mayoría desarrolla
una estructura argumental respecto del principio de igualdad y prohibición de
toda clase de discriminación que se proyecta con una fuerte impronta sobre el
Estado constitucional de derecho argentino.
En primer lugar, al unir
conceptualmente la igualdad con la no discriminación realiza una síntesis de la
evolución de la igualdad basada en un falso universalismo que valorizó algunas
identidades y desvalorizó otras hacia el derecho a la no discriminación que
prohíbe actos y omisiones bajo el prisma de las categorías interdictorias,
modifica la presunción de constitucionalidad de las normas y obliga al Estado a
promover acciones positivas. Si bien el art. 16 consagró la igualdad ante la
ley, el derecho a la no discriminación negativa impuso la idea de la igualdad
en la ley que reivindica las diferencias e intenta erradicar las desigualdades.
En segundo lugar, al establecer
que dicho principio es una norma jus cogens, se desprende directamente del
género humano, es inseparable de la dignidad esencial de la persona y posee un
carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos tanto en el orden
internacional como en el interno le otorga el carácter de norma de cierre del
paradigma constitucional local y del orden jurídico internacional. (26) De esta manera, se
yergue como el derecho del ejercicio de los derechos que toda persona
titulariza por el sólo hecho de serla. De allí que la mayoría le otorgue un
"valor absoluto", no tanto porque a priori valga más que otro
derecho, sino por que establece las condiciones mínimas de ejercicio de los
derechos fundamentales y de los derechos humanos. En otras palabras, presupone
que no existe ninguna circunstancia que justifique el ejercicio de los derechos
basado sobre la discriminación de las personas.
En tercer lugar, le otorga
un carácter universalista que deja de lado las posturas que lo definen a partir
de determinados contextos históricos y grupales (por ejemplo, la segregación de
las personas de color). Por ende, las categorías interdictorias que del mismo
se desprenden, se aplican a toda clase de situaciones donde la discriminación
se haga presente sin estar circunscripta de forma exclusiva a una situación
histórica específica o a un grupo sometido en particular. (27) Esta expansión implica una mayor tutela
del sistema de derechos e inhibe el ejercicio del poder arbitrario.
En cuarto lugar, destaca los
efectos simbólicos de la violación del derecho a la no discriminación. (28) Quien lo hace no sólo
persigue disminuir normativamente a una persona sino que intenta afectar su
constitución subjetiva con el fin de que ésta acepte que tiene merecido dicho
trato como una consecuencia ineludible de su conducta, y que por ende, debe
aceptar la discriminación como una suerte de redención pagana. Es muy común que
la persona que discrimina nunca acepte que lo hace de forma abierta y frontal —y
mucho menos sin son operadores del discurso jurídico—, por dicho motivo la
puesta en escena de la conducta u omisión conculcadora obliga necesariamente a
tener que argumentar las restricciones impuestas sin poder imputarlas a la
subjetividad de la persona afectada.
En quinto lugar, consolida
la expansión de la fuerza normativa horizontal y vertical del derecho a la no
discriminación con idéntica intensidad y sentido.
Por último, delimita la
obligación prioritaria de recomponer la situación tergiversada por la
discriminación. Ante la violación de un derecho fundamental o un derecho
humano, el sujeto pasivo está obligado a proporcionarle a la persona la misma
situación que tenía al momento de operar la afectación. (29) Solamente si esto no fuera posible —y es
el sujeto conculcador el que tiene la carga de probar que no existe ninguna
alternativa posible de recomposición—, opera la compensación económica. Dicho
estándar genera un profundo impacto en el ámbito de la responsabilidad civil en
general (propia del derecho civil) y de la responsabilidad del Estado en
particular (propia del derecho administrativo) donde salvo pocas excepciones
sigue vigente una concepción estatalista y decimonónica del discurso jurídico
(totalmente contraria al Estado constitucional de derecho) que justifica toda
clase de violación de los derechos en la medida en que se indemnice a la
persona afectada. Sin lugar a dudas, llevar al campo del ordenamiento inferior
y la práctica de los jueces la visión desarrollada por la mayoría, será un gran
desafío para el paradigma constitucional argentino.
13.1 La disidencia parcial
expone una visión más acotada del principio, buscando una postura intermedia
respecto de las dos expuestas por la Corte Suprema en la causa "Partido
Nuevo Triunfo", (30)
habida cuenta las circunstancias relevantes del caso. Si bien se aleja de la
clásica igualdad ante la ley, no llega a subsumir el caso en alguna de las
categorías sospechosas previstas. En este punto se destaca que establece la
misma fuerza normativa del derecho a la no discriminación tanto en las
relaciones verticales como en las horizontales.
14. Aquello que tenuemente
se vislumbró en la causa "Baldivieso, César Alejandro"(31) entre la postura neoconstitucionalista
(sostenida por Lorenzetti, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Highton de Nolasco y
Petracchi) y la posición constitucionalista garantista (sostenida por Argibay)
se profundiza en el presente caso. (32)
La mayoría se ubica en el
centro de gravedad de la regla de reconocimiento constitucional para resolver
la cuestión planteada prescindiendo del derecho secundario. Una vez establecida
la aplicación del principio de igualdad y prohibición de toda clase de
discriminación en el ámbito del derecho individual del trabajo —instituido por
la ley 23.592— pondera su irradiación respecto de los derechos invocados por el
sujeto demandado para arribar a una resolución que es una construcción del
discurso jurídico en el plano exclusivo de los derechos sobre la base de la
derrotabilidad, el particularismo y la indiferencia hacia el derecho
secundario. De esta manera, construye una interpretación propia y última que
proviene directamente de la regla de reconocimiento constitucional sobre la
base de la vinculación existente entre la no discriminación y la dignidad de la
persona.
La disidencia parcial busca
la solución del caso, en la aplicación analógica de los presupuestos previstos
por los representantes del pueblo en la ley de contrato de trabajo, donde éstos
intentaron arribar a una solución conciliatoria de los derechos en pugna.
Las consecuencias son obvias
e inevitables. La mayoría, al prescindir de la ley de contrato de trabajo como
derecho secundario aplicable, arriba a una solución que proviene directamente
de la regla de reconocimiento constitucional; la cual deriva en la
reinstalación de los trabajadores cesados por el acto discriminatorio y el pago
de una indemnización por el daño sufrido. La disidencia parcial, al sostener su
voto en la aplicación de la ley de contrato de trabajo, revitaliza el principio
de la interpositio legislatore y acude a la actuación previa del legislador
para concluir que el acto discriminatorio se repara en términos exclusivamente
económicos (no muy cuantiosos).
En una primera aproximación,
pareciera que la mayoría al propiciar la reinstalación en el puesto de trabajo
expone una postura de "demasiado mucho" y que la minoría al sostener
una escueta indemnización económica ofrece una respuesta de "demasiado
poco". Lo cierto es que si la prohibición de discriminación es la norma de
cierre del sistema y se basa en la dignidad humana, ante la constatación de un supuesto
de estas características, el Estado constitucional de derecho debe propiciar
una respuesta normativa y simbólica efectiva en términos de reparación. Si bien
es cierto que la ley de contrato de trabajo en el ámbito de la estabilidad
impropia del empleo privado no incluye la reinstalación forzosa del trabajador
en la relación laboral (salvo previsión expresa y siempre por un plazo
determinado), esto no inhibe que la aplicación directa de la fuerza normativa
constitucional permita arribar a una solución distinta cuando está en juego el
derecho a la no discriminación. Si bien el legislador mediante la LCT
estableció soluciones ponderadas para situaciones de colisiones entre los
derechos del trabajador y del empleador, es posible construir desde la regla de
reconocimiento constitucional una excepción a las reglas legalmente
instituidas, que produzca un efecto persuasivo y terapéutico en términos
constitucionales mediante el cual el empleador sepa claramente cuáles son las
consecuencias que trae aparejadas la conducta discriminatoria. De esta manera,
la ley de contrato de trabajo sigue regulando las relaciones de empleo privado
con la excepción construida por la mayoría de la Corte Suprema mediante una
interpretación pro homine del derecho a la no discriminación de los empleados
privados. ¿Dónde se ubica la libertad de contratación en este contexto?,
continúa presentando como contenido constitucional protegido la facultad de
contratar o de no hacerlo con quien la persona lo desee, pero una vez
formalizada una relación de trabajo, un despido sin causa por motivos
discriminatorios implica la restitución del trabajador en su puesto y una
indemnización por el daño sufrido ante tal conducta.
Más allá de la naturaleza
del corpus iuris que sostiene a la prohibición de no discriminación, hacerse
cargo plenamente del significante que produce la discriminación en términos
simbólicos sobre la constitución subjetiva de las personas, requiere de una
postura muy firme ante la consumación de tales conductas. La construcción de
una cultura constitucional en dichos términos implica enviar un mensaje
contundente que —más allá de lo normativo— impacte en la construcción de un
orden simbólico en el cual el discriminado encuentre un claro mensaje de
acompañamiento ante el estigma y el discriminador sufra severas consecuencias.
V. A modo de conclusión
15. Varios aspectos
propuestos por la mayoría en el fallo implican una profundización del Estado
constitucional de derecho argentino y se proyectan como fuente de debate.
La resolución de los casos
en las entrañas de la regla de reconocimiento prescindiendo del ordenamiento
jurídico inferior es un tópico de suma importancia. Pero sin lugar a dudas, la
obligación prioritaria de recomponer como un sucedáneo privilegiado de la
reparación económica ante la violación por acción u omisión de un derecho
fundamental o un derecho humano es el principal aporte que realiza la mayoría
de la Corte Suprema de Justicia cuyo impacto en los esquemas de responsabilidad
tradicional se hará sentir con fuerza.
Ante el dictado de esta
clase de fallos que operan como una suerte de insurgencia doctrinaria frente al
discurso jurídico tradicional —tal como sucedió con el caso "Halabi"—
(33) siempre se abre un
espectro que muestra dos caminos posibles: la profundización del estándar que
deviene en la consolidación del sistema de derechos o la contrainsurgencia
doctrinaria y judicial —ora por ignorancia, ora conscientemente— que con
formalismos alambicados intenta desconocer el precedente fundante. Lo último
pasa permanente con las líneas estructurales establecidas en
"Halabi". ¿Sucederá lo mismo con lo expuesto en el caso
"Álvarez"? Sólo el tiempo y nuevos precedentes de la Corte Suprema de
Justicia podrán dar una respuesta al respecto.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723).
(2)
Ley 23.592 -BO N° 26.458, 5 de septiembre de 1988-. Actos discriminatorios.
Adóptanse medidas para quienes arbitrariamente impidan el pleno ejercicio de
los derechos y garantías fundamentales reconocidas en la Constitución Nacional.
(3)
Art. 1°: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado,
a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en
su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos
del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica,
condición social o caracteres físicos".
(4)
Art. 182: "En caso de incumplimiento de esta prohibición (despido por
causa de matrimonio), el empleador abonará una indemnización equivalente a un
año de remuneraciones, que se acumulará a la establecida en el artículo
245".
(5)
Art. 245: "En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa
causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una
indemnización equivalente a UN -1- mes de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de TRES -3- meses, tomando como base la mejor remuneración
mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo
de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el
equivalente de TRES -3- veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio
de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo
aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o
convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante,
juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.
Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo, el tope
establecido en el párrafo anterior será el del convenio aplicable al
establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso
de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores remunerados a comisión o
con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio al que pertenezcan
o aquel que se aplique en la empresa o establecimiento donde preste servicios,
si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso
podrá ser inferior a UN -1- mes de sueldo calculado sobre la base del sistema
establecido en el primer párrafo".
(26)
Ver Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, p. 80,
Ediar, Buenos Aires, 2005.
(27)
Ver en sentido concordante Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal N° 12 en autos "Gil Domínguez, Andrés
c/UBA-Facultad de Derecho-Resol. 5226/08 (CD) s/ amparo ley 16.986"
(Expediente N° 25.776/2008) y Dictamen N° 033-09 del Instituto Nacional contra
la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Ver en sentido contrario Sala V
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el expediente de referencia.
(28)
Ver Gil Domínguez, Andrés, "Escritos sobre neoconstitucionalismo", p.
290, Ediar, Buenos Aires, 2009.
(29)
Ver Gil Domínguez, Andrés, "El artículo 161 de la Ley de Servicios de
Comunicación Audiovisual (Ley 26.522) y el derecho de propiedad",
elDial.com, Número Especial-Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, 26 de
noviembre de 2009.
(32)
Ver Gil Domínguez, Andrés, "Colisión de derechos, libertad de intimidad y
persecución penal", LA LEY, 2010-C, 562.
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