Voces:
GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ ESTADO DE DERECHO ~ IGUALDAD ANTE LA
LEY ~ DISCRIMINACION ~ DESPIDO ~ REINCORPORACION DEL TRABAJADOR ~ DESPIDO SIN
CAUSA ~ PRUEBA ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ DOCTRINA DE LA
CORTE SUPREMA ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD ~ DERECHO A LA DIGNIDAD
Título:
Estado constitucional de derecho, principios de igualdad y de
prohibición de toda discriminación y garantías eficaces
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 14/12/2011, 14/12/2011, 9 - LA LEY2011-F, 621
Fallo
comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2011-11-15 ~ P.,
L. S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
Sumario: I. Introducción. II. Argumentos, consolidaciones
pretorianas y práctica neoconstitucionalista. III. A modo de conclusión.
I. Introducción
1. La mayoría de la Corte
Suprema de Justicia (1)
en la causa "P., L. S. / Colegio Público de Abogados de la Capital Federal
s. amparo"(2) hizo
lugar al Recurso de Queja por Recurso Extraordinario Federal denegado y al
Recurso Extraordinario Federal promovido y ordenó que se dicte un nuevo
pronunciamiento conforme con los argumentos que expuso en el mencionado caso.
2. Oportunamente, la sala
III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajó dictó una decisión
jurisdiccional adversa a la pretensión de nulidad de despido y reinstalación en
el cargo de la actora fundada en el art. 1 de la ley 23.592 (3) y en considerar que el motivo real del
distracto respondió a razones de índole discriminatoria (y no a una justa
causa, tal como lo alegó la demandada). A tal efecto, el Tribunal de Alzada
sostuvo que la "nulidad intensa" que contempla la ley
antidiscriminatoria requiere de una prueba muy convincente y una apreciación
exigente de los elementos probatorios acompañados, con lo cual: a. el régimen
de estabilidad relativa impropia sólo genera consecuencias indemnizatorias; b.
el juego armónico de los arts. 14, 14 bis, 17 y 33 de la Constitución argentina
impone un estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la decisión
disolutoria del contrato de trabajo; c. el esfuerzo probatorio recae únicamente
sobre el/la trabajador/a y d. los elementos probatorios deben ser
"suficientes" (quedando descartados la existencia de indicios
favorables al respecto) para establecer un "claro nexo causal" entre
la ruptura contractual y los motivos invocados por la parte actora (lo cual no
se verificó en el presente caso).
3. En la senda argumental
desarrollada en los fallos "Partido Nuevo Triunfo s. reconocimiento-
Distrito Capital Federal"(4)
y "Álvarez, Maximiliano y otros/Cencosud SA s. acción de amparo", (5) la Corte Suprema de
Justicia continúa la construcción pretoriaza (6) del Estado constitucional de derecho
argentino en torno a sus componentes estructurales e instrumentales.
El objeto del presente
comentario consiste en analizar los aportes desarrollados por Alto Tribunal y
su impacto en el paradigma constitucional argentino (más allá del propio
impacto del fallo en la materia laboral). (7)
II. Argumentos,
consolidaciones pretorianas y práctica neoconstitucionalista
4. El punto de partida que
adopta la Corte Suprema de Justicia, consiste en recordar los cimientos
elementales del Estado constitucional de derecho configurados en los
emblemáticos casos "Siri"(8)
y "Kot": (9) si
los derechos fundamentales y los derechos humanos (englobados en el concepto
"derechos esenciales de la persona humana") carecen de las garantías
indispensables para su existencia y plenitud se menoscaba la dignidad del orden
jurídico argentino y los jueces tienen el deber de asegurarlos. (10) Dicho estándar fue receptado y ampliado
por el derecho internacional de los derechos humanos, el cual apunta —expresa o
implícitamente— a la existencia de garantías efectivas como pilares básicos del
Estado de derecho en una sociedad democrática que deben ser realmente viables
en pos de alcanzar la protección judicial requerida. Por lo tanto, el diseño y
las modalidades con que han de ser reguladas las garantías, su interpretación y
aplicación deben adecuarse a las exigencias de la protección efectiva que
específicamente formule cada uno de los derechos humanos derivados de los
caracteres y naturaleza de éstos y de la concreta realidad que los circunscribe
(siempre dentro del respeto por los contornos del debido proceso). (11)
Conforme a lo expuesto, la
articulación entre el sistema de derechos (como faz estructural) y el sistema
de garantías (como dimensión instrumental) en cuanto basamentos del Estado
constitucional de derecho trae consigo una ineludible consecuencia: lo
instrumental tiene por único objeto dotar de eficacia a lo estructural (ámbito
en el cual se establecerán las formas de producción del derecho y las
sustancias constitucionales), pero nunca desde lo instrumental es posible —en
el campo de la validez— definir lo estructural. (12) No obstante ello, lo instrumental también
presenta una condición de validez o existencia positiva expresa o implícita:
según las circunstancias del caso concreto, las garantías para cumplir su
función como tal, deberán ser eficaces en el cumplimiento del objeto planteado
o de obtener el resultado para el que fueron concebidas.
5. El Alto Tribunal al
elaborar el estándar desarrollado en el punto anterior, en directa vinculación
con el principio de igualdad y prohibición de toda clase de discriminación,
define los alcances de la interpretación y aplicación que hacen los órganos de
los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía
constitucional como fuente externa constitutiva de la regla de reconocimiento
constitucional argentina. En dicho punto, expresa:
"En este contexto,
corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los comités de
derechos humanos que actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de
vigencia de los tratados citados —por recordar los términos del art. 75.22,
segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende, resultan intérpretes
autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional (...)". (13)
Para lo cual en el ámbito
"de las condiciones de vigencia" de los Instrumentos Internaciones,
considera como parte integrante de la regla de reconocimiento constitucional
argentina, a la siguiente "jurisprudencia internacional": (14)
* Informes Finales del
Comité contra la Discriminación Racial respecto de Zambia (2005), Australia
(2005), Islandia (2005), República de Moldavia (2008) y Estados Unidos de
América (2008).
* Observaciones Finales del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto de Hungría
(2007), Luxemburgo (2003), Grecia (2004) y Polonia (2002).
* Observaciones Finales del
Comité de Derechos Humanos respecto Islandia, (2005) y Chile (2007).
* Observaciones Finales del
Comité contra la Discriminación de la Mujer respecto de Alemania (2009) y
Luxemburgo (2003).
* Observaciones Generales
del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (OG 20, 2009).
* Observaciones Generales
del Comité contra la Discriminación Racial (Recomendación General XXX, 2004).
* Sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (caso "Garibaldi vs. Brasil", 23
de septiembre de 2009). (15)
De esta manera, tanto las
condiciones de vigencia dinámica stricto sensu (aquellas que emergen de los
fallos, informes y observaciones particulares que se refieren al Estado
argentino mediante una condena o recomendación) como lato sensu (aquellas que
surgen de fallos, informes y observaciones que se refieren a otros Estados o
bien que son dictados en forma general) forman parte de la regla de
reconocimiento constitucional argentina proyectándose con fuerza normativa
sobre el control de convencionalidad ejercido —a pedido de parte o bien incoado
de oficio— por todos los jueces del sistema de control judicial difuso. (16)
La duda que había surgido
respecto de los alcances del control de convencionalidad en el fallo
"Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo s. recurso de
casación"(17) quedó
definitivamente superada.
También prevalecieron por la
práctica constitucional las posturas doctrinarias conservadoras que le negaban
todo atisbo de fuerza normativa a la jurisprudencia internacional emergente de
los órganos de aplicación e interpretación de los instrumentos internacionales
de derechos humanos con excepción de las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos (y algunos autores ni siquiera se la reconocían a dichos
fallos).
Todos los jueces (y juezas)
en el campo del control de convencionalidad difuso están obligados a considerar
—en el análisis argumental de los casos concretos que deban resolver— a la
totalidad de la jurisprudencia internacional emergente de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, bajo pena de incurrir en una manifiesta
sentencia arbitraria y de abrir las puertas del control de convencionalidad
externo (con el correlativo incumplimiento de las obligaciones internacionales
contraídas por el Estado argentino).
La jurisprudencia
internacional dictada por los órganos de aplicación e interpretación como
condición de vigencia dinámica de los instrumentos internacionales de derechos
humanos, conforma un corpus iuris, que se proyecta con fuerza normativa desde
la fuente externa de la regla de reconocimiento constitucional argentina hacia
todo el ordenamiento inferior (oficiando como condición de validez sustancial
de las relaciones verticales y horizontales presentes en una sociedad signada
por el hecho del pluralismo y la contingencia conflictiva del sistema de derechos).
6. El sistema de garantías
alcanza determinados relieves normativos cuando el objeto a ser tutelado
eficazmente son los principios de igualdad y de prohibición de toda
discriminación, por cuanto éstos resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico
constitucional argentino e internacional y han alcanzado —por imperio de la
Opinión Consultiva Nº 18 del año 2003, OC-18/03- la categoría de ius cogens (lo
cual acentúa la obligación mínima de cumplimiento inmediato por parte del
Estado de evitar cualquier acto u omisión discriminadora). (18)
A partir de la verificación
de un dato realista —las serias dificultades probatorias por las que
regularmente atraviesan las víctimas de discriminación para poder acreditar
mediante plena prueba el aludido motivo— (19) en dichos supuestos: a. se reduce el
grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo discriminatorio,
debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser víctima de dicho acto y
b. se modula la distribución de la carga de la prueba y la medida en que ésta
pesa sobre el demandado al que se imputa la responsabilidad por el mencionado
acto. (20) Por ello
"resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para
inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se
reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa
un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de
uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa,
a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica". (21)
De esta manera, la Corte
Suprema de Justicia no sólo refuerza la normatividad de la interdicción de la
discriminación, sino también, la existencia de un nuevo orden simbólico que
posibilita la construcción de una subjetividad ante la Ley a partir del resguardo
de ciertas particularidades que originarias o adquiridas permiten a las
personas ser ellas mismas ante los otros y ante la Ley (justamente lo que
persigue la discriminación es implantar en la subjetividad del apartado
"una conciencia" de aceptación del padecimiento que sufre como una
consecuencia natural de su ser o de su elección) y evita la soledad o vacío
existencial (individual o grupal) de la persona transformada en tabú que ante
la discriminación encuentra el acompañamiento de la Ley. Es que justamente, la
discriminación persigue el quiebre de la subjetividad de las personas, para que
éstas "crean" que lo que les sucede acaece por exclusivamente por su
"culpa" conforme a la cual deben sufrir una suerte de "castigo
restaurador". (22)
El carácter iusfundamental e
iushumano de los derechos los aleja de concepciones patrimonialistas en donde
es posible cuantificar su limitación, y por ende, negociarlos y tranzarlos. Si
se verifica una situación de discriminación —y mucho más aún en el ámbito
laboral— el "tanto tienes, tanto vales" encuentra un óbice
infranqueable en el sistema de derechos que impide desde la óptica
constitucional y convencional toda clase de alienación. Es que su naturaleza
universal los hace inderogables e indisponibles, y esto se profundiza, ante una
situación de discriminación cuya interdicción configura la norma de cierre del
Estado constitucional de derecho desde su proyección como norma ius cogens. (23)
III. A modo de conclusión
7. Si pensamos que a partir
de la reforma constitucional de 1994 y la interpretación realizada por la Corte
Suprema de Justicia en el caso "Halabi", (24) la dimensión sustancial de la validez de
la regla de reconocimiento constitucional está integrada por derechos
fundamentales y derechos humanos subjetivos y colectivos (divisibles e
indivisibles) y que en el campo de las garantías opera un control de
convencionalidad que abarca a la totalidad de la jurisprudencia internacional
emergente de los órganos de interpretación y aplicación de los instrumentos
internacionales de derechos humanos, es posible sostener desde el plano de la
normatividad que el Estado constitucional de derecho argentino es un paradigma
complejo y desarrollado.
El problema de la eficacia
plena de nuestro modelo constitucional es la facticidad que, en innumerables
ocasiones, se presenta como una práctica insurgente agudizada por tribunales
inferiores que consciente o inconscientemente soslayan la fuerza normativa del
paradigma, y de esta manera, esterilizan reformas constitucionales, desconocen
fallos fundantes y reinterpretan regresivamente leyes constitutivas. Quizás en
nuestro país sea un síntoma poco analizado que el gran problema que padecemos:
"¡es la facticidad estúpido, es la facticidad!".
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723).
(1)
Integrada en el voto de mayoría por Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni. No
hubo votos en minoría.
(3)
Art. 1 ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179): "Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se
considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología,
opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos".
(5)
CSJN Fallos A. 1023. XLIII, 7 de diciembre de 2010. Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés,
"Derecho a la no discriminación, efectos horizontales y alcances de su
efectiva protección", LA LEY, 2 de febrero de 2011.
(6)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Estado constitucional de derecho, psicoanálisis
y sexualidad", p. 116 y ss., Ediar, Buenos Aires, 2011.
(7)
Ver KARPIUK, Héctor Horacio, "Distribución de la carga probatoria en casos
de discriminación", La Ley 24 de noviembre de 2011.
(12)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Neoconstitucionalismo y derechos
colectivos", p. 23, Ediar, Buenos Aires, 2005.
(14)
Utilizo el término jurisprudencia constitucional como concepto abarcador de la
totalidad del producto normativo elaborado por los órganos de interpretación y
aplicación de los Instrumentos Internacionales de derechos humanos que tienen
jerarquía constitucional originaria y derivada.
(16)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Técnica del recurso extraordinario federal y
del recurso de queja", p. 52, Ediar, Buenos Aires, 2011.
(17)
CSJN V. 281. XLV., 31 de agosto de 2010. Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "La
Corte Suprema de Justicia reafirma el control de constitucionalidad y el
control de convencionalidad de oficio", LA LEY, 2010-E, 197.
(19)
Ver en sentido concordante Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo Federal Nº 12 en autos "G. D., A. c.
UBA-Facultad de Derecho-Resol. 5226/08 (CD) s/amparo Ley 16.986"
(Expediente Nº 25.776/2008) y Dictamen Nº 033-09 del Instituto Nacional contra
la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo. Ver en sentido contrario sala V
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el expediente de referencia.
(22)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. "Escritos sobre neoconstitucionalismo", p.
290, Ediar, Buenos Aires, 2009.
(23)
Ver FERRAJOLI, Luigi, "Principia iuris. Teoría del derecho y la
democracia", p. 720, Trotta, Madrid, 2011.
No hay comentarios:
Publicar un comentario