Voces:
PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA BIOLOGICA ~ SUSTRACCION DE MENORES ~
DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES
~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA ~ VERDAD JURIDICA
OBJETIVA ~ PRUEBA ~ ALLANAMIENTO DE DOMICILIO ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~
CONSTITUCIONALIDAD ~ CUESTION FEDERAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ GENETICA ~
CONSENTIMIENTO ~ PARENTESCO ~ APRECIACION DE LA PRUEBA
Título:
Estado constitucional de derecho, ponderación y verdad
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 09/09/2009, 09/09/2009, 4 - LA LEY2009-E, 374
Fallo
comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~
2009-08-11 ~ Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros;Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~
2009-08-11 ~ Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. II. Ponderación y verdad. III.
Observaciones críticas. IV. A modo de conclusión.
I. Introducción
1. En las causas
"Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros s/sustracción de menores
de 10 años —causa n° 46/85 A—"(1)
(en adelante "Gualtieri 1") y "Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma
Elidia y otros s/ sustracción de menores de 10 años"(2) (en adelante "Gualtieri 2")
fallados el mismo día, (3)
la Corte Suprema de Justicia tuvo que resolver desde el entramado jurídico los
vestigios de una tragedia que todavía nos azota: la determinación de la verdad
biológica de los hijos e hijas de desaparecidos apropiados durante la última
dictadura militar mediante un delito de lesa humanidad que se tradujo en la
construcción de una falsa identidad.
En el caso "Gualtieri
1", la discusión estuvo centrada en la constitucionalidad de la
procedencia de la extracción de sangre compulsiva respecto del supuesto sujeto
apropiado, con el objeto de obtener una muestra que permitiera establecer los
vínculos biológicos en términos de verdad real o histórica.
En el caso "Gualtieri
2", el debate estuvo delimitado por la constitucionalidad de la medida
judicial que había dispuesto un allanamiento en el domicilio del eventual
sujeto apropiado, con el objeto de secuestrar diversos efectos personales
(tales como cepillos de cabellos y de dientes) a efectos de la realización de
un estudio pericial tendiente a la obtención de una muestra de ADN y la
consumación de estudios de histocompatibilidad con el fin de establecer los
vínculos biológicos en términos de verdad real o histórica.
2. En el caso
"Gualtieri 1", la mayoría de la Corte Suprema de Justicia estuvo
compuesta de la siguiente manera: a) Lorenzetti y Zaffaroni (voto conjunto); b)
Fayt y Petracchi (que se remitieron a su voto en el caso "Vázquez
Ferrá") (4) y c)
Argibay (que si bien se remitió al caso "Vázquez Ferrá" marcó
diferencias argumentales en torno a la configuración del derecho fundamental en
juego). Y resolvió que no es constitucionalmente viable la extracción
compulsiva de sangre de una persona mayor de edad como prueba que permita
establecer la verdad biológica.
En tanto, la minoría
(integrada por Highton de Nolasco y Maqueda —cada uno según su propio voto—)
estableció que era factible la realización de la prueba oportunamente ordenada
a efectos de determinar la verdad biológica e investigar y perseguir penalmente
la posible comisión de un delito de lesa humanidad.
3. En el caso
"Gualtieri 2", la mayoría de la Corte Suprema de Justicia estuvo
compuesta de la siguiente manera: a) Highton de Nolasco y Maqueda (cada uno
según su propio voto); b) Petracchi (voto propio y disidencia parcial); c)
Lorenzetti y Zaffaroni (voto conjunto y disidencia parcial) y d) Argibay (voto
propio y disidencia parcial).
En dicho caso, se generan
dos entrecruzamientos de argumentos. Por un lado, Highton de Nolasco y Maqueda
expresan que junto con la colección del material genético también es procedente
la extracción compulsiva de sangre; mientras que el resto de los magistrados y
magistradas limita su decisión a la colección del material genético, pero
rechaza la posibilidad de otorgarle los mismos efectos a la extracción
compulsiva de sangre. Por el otro, Lorenzetti y Zaffaroni limitan la
dilucidación de la verdad biológica a la voluntad del eventual sujeto apropiado
(quién en exclusividad podrá disponer si promueve un proceso penal al
respecto); mientras que el resto de los magistrados y magistradas establecen
que una vez esclarecida la verdad biológica, ésta habilita la persecución penal
estatal del delito de lesa humanidad más allá de la voluntad del sujeto
apropiado.
4. Ambos casos exponen una
colisión de derechos fundamentales y derechos humanos cuya resolución
dilemática se vincula inexorablemente con el signo de la tragedia. Existe una
persona que titulariza el derecho a la libertad de intimidad (como construcción
del plan de vida elegido) que no desea que se devele la verdad biológica bajo
ninguna clase de condicionamientos (esto es con o sin efectos de persecución
penal ulterior hacia los padres apropiadores) aunque dicho ocultamiento sea
producto de la comisión de un delito de lesa humanidad. En el otro extremo, se
visualizan personas que como familiares de desaparecidos también titularizan el
derecho a la libertad de intimidad —subrogándose simbólicamente en aquellos
padres y madres que no pudieron serlo porque la maquinaria del terrorismo
estatal se los impidió— que desean revelar la verdad biológica ocultada por la
perpetración de un delito de lesa humanidad para dejar atrás el padecimiento
indescriptible de poder ser alcanzado por la finitud, sin poder narrarle a su
nieto o sobrino quiénes fueron su padres.
5. Como sostienen Lorenzetti
y Zaffaroni, (5) salvo
las recientes investigaciones en curso sobre el destino de niños en el régimen
franquista, no hay en el mundo precedentes de casos de secuestro y consiguiente
privación de identidad masiva de niños de cortísima edad o nacidos en
cautiverio o arrebatados de sus hogares producto del asesinato de sus padres en
el curso de la práctica de crímenes de Estado, que se hubiera mantenido
indefinidamente en el tiempo como parte de un plan estratégico llevado a cabo
por el aparato estatal violador de derechos humanos elementales. ¿Cuáles fueron
las motivaciones de una creatividad tan perversa que impide una adjetivación
presa de los límites de la pobreza textual ante tamaña aberración? Por un lado,
"la tentativa de eliminar la memoria de esas víctimas, sumiéndolas en la
ignorancia no sólo de su origen sino también hasta de su propia orfandad";
(6) por el otro "una
nueva cosificación humana que guarda cierto parentesco con la esclavitud, por
considerar a los infantes como parte de botines de correrías criminales". (7) Lúcidos argumentos que
deberían tener presente los apologistas del terrorismo de Estado, cuya
justificación se basa en la existencia de una supuesta "guerra" donde
había que vencer por cualquier medio; ¿también justificaba dicha contienda una
conducta que ni siquiera encuentra un significante que la puede significar en
la textualidad calificativa de los dichos?
6. Todos los votos coinciden
en un punto crucial: en la medida en que los medios utilizados sean razonables
y proporcionales, (8) la
verdad biológica ocultada tras el manto de un delito de lesa humanidad debe ser
descubierta, sin que esto implique ninguna clase de imposición jurídica de
sentimientos o relación filial para ninguna de las partes implicadas en los
sucesos atravesados por las vicisitudes de la tragedia.
7. En el marco expuesto, el
objeto del presente artículo consiste en analizar los alcances de ambos fallos,
respecto de las respuestas que ofrece el mecanismo de la ponderación de
derechos frente a un caso sumido en una escenografía trágica que una y otra vez
se precipita desde el pasado hasta nuestro presente.
II. Ponderación y verdad
8. En un Estado
constitucional de derecho, todos los derechos fundamentales y los derechos
humanos tienen a priori y en abstracto la misma jerarquía. Dichos derechos, al
estar conformados bajo la estructura de principios, y consecuentemente, como
normas abiertas e indeterminadas, posibilitan la existencia del pluralismo y la
tolerancia en sociedades de composición heterogénea, donde cada biografía
personal "vale lo mismo" que cualquier otra. Esta situación normativa
trae aparejada dos situaciones distintas. Por un lado, la determinación de un
derecho que consiste en verificar si un determinado supuesto de hecho se
subsume en el campo conceptual delimitado por el derecho fundamental y el
derecho humano —sin que se observe en dicha situación ninguna antinomia o
controversia entre derechos—, a partir de lo cual, una persona titulariza un
derecho oponible frente al Estado y los demás particulares. Por el otro, la
colisión, en donde existen dos o más derechos fundamentales y humanos que se
encuentran en una situación de tensión que derivará en la prevalencia de uno
respecto de otro —según las circunstancias del caso concreto— luego de haberse
realizado el respectivo juicio de ponderación, sin que esto implique que el
derecho prevalecido desaparezca de la faz normativa (sino por el contrario,
subsiste a la espera de otra determinación o colisión, para volver a actuar).
En ambos supuestos existe una necesidad ineludible de argumentar
constitucionalmente, y esto implica dar razones suficientes de los resultados a
los cuales se arriba. (9)
9. Tanto la determinación
como la ponderación, constituyen una tarea esencialmente judicial que reposa en
el control de constitucionalidad —en sus diversas variantes— y en el control de
convencionalidad mediante la argumentación jurídica. No es que el legislador no
puede ponderar políticamente, sino que dicho proceso es totalmente distinto al
que supone la ponderación judicial, por cuanto lo que no puede hacer el
legislador es eliminar el conflicto entre principios mediante una norma
general, estableciendo que un derecho siempre triunfará en detrimento de otros,
puesto que de esta manera establecería una jerarquía constitucional dura por
vía legislativa que es contraria a la regla de reconocimiento constitucional. (10)
10. De las distintas acepciones
que presenta el verbo "ponderar" y el sustantivo
"ponderación", tal vez la que mejor se ajusta al uso jurídico, es
aquella que hace referencia a la acción de considerar imparcialmente aspectos
contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. En la
ponderación, siempre hay razones en pugna basadas en normas que nos suministran
justificaciones diferentes al momento de adoptar una decisión. Cuando esto
sucede, muchas veces no es posible arribar a una conclusión armonizante; lo habitual
es que la ponderación desemboque en el triunfo de algunas de la razones
expuestas en el caso concreto. Ponderar es buscar la mejor decisión cuando en
la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas del mismo
valor. (11)
11. La ponderación consiste
en establecer entre principios que colisionan una jerarquía axiológica móvil.
La jerarquía axiológica es una relación de valor creada por el juez
constitucional —mediante la interpretación constitucional— mediante un juicio
de valor comparativo (esto es, un enunciado que tiene la siguiente fórmula
lógica: "El principio P1 tiene más valor que el principio P2") que se
traduce en el otorgamiento a uno de los principios un "peso" (una
importancia ético-política) mayor respecto de los otros. Por lo tanto, la
ponderación no es una "conciliación" ni supone encontrar un punto de
equilibrio entre los principios, sino que consiste en la aplicación parcial o
el sacrificio parcial de uno de ellos (uno se aplica, el otro se descarta). En
tanto, una jerarquía móvil es una relación de valor inestable y mutable, que
vale solamente para un caso concreto pero que podría invertirse en un caso
diferente. El juez no establece entre los principios una jerarquía fija o
permanente, (ni siquiera aplica el criterio de lex specialis decidiendo que uno
de los dos principios sea la excepción del otro bajo cualquier circunstancia).
La colisión no se resuelve definitivamente puesto que la solución solamente
vale para el caso concreto. (12)
12. Partiendo de un orden
jerárquico "blando" o "móvil" (basado en la inexistencia de
jerarquías internas abstractas y a priori en la regla de reconocimiento
constitucional), la fórmula de la ponderación no es infalible sino un camino
que ha ser desandado, el cual no tendría ningún sentido si tuviéramos normas de
segundo grado que indicasen el peso de cada principio y la forma de resolver
las colisiones. La virtualidad de la ponderación reside en estimular la
interpretación donde la relación entre las normas constitucionales no es de
independencia o jerarquía, sino de continuidad y efectos recíprocos, de forma
tal que la delimitación de los derechos fundamentales no viene dada en
abstracto y de modo definitivo por las fórmulas habituales (orden público,
moral pública, buenas costumbres), sino que se decantan a la luz de la
necesidad y justificación de la tutela de otros derechos fundamentales en
pugna. (13)
13. En el proceso de
ponderación, el primer paso consiste en constatar qué caso o supuesto de hecho
queda subsumido por dos principios que colisionan. El segundo paso se traduce
en evaluar cuál de los principios en pugna tiene mayor "peso" para
luego establecer una relación de precedencia condicionada. El último paso se
verifica con la construcción de una regla iusfundamental, que subsumirá todos
aquellos casos en donde se registre una idéntica colisión en el marco de
similares condicionamientos fácticos.
14. En la causa
"Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04", la mayoría de la
Corte Suprema de Justicia (integrada por Lorenzetti, Maqueda, Highton de
Nolasco y Zaffaroni) (14)
al delimitar el ámbito de validez sustancial del Estado constitucional de
derecho sostuvo que la mencionada dimensión está integrada por derechos
fundamentales y derechos humanos subjetivos, colectivos e individuales
homogéneos. De forma tal, que es posible que en el Estado constitucional de
derecho argentino, se produzcan las siguientes combinaciones de colisiones de
derechos:
a) La primera combinación
está dada por dos derechos fundamentales subjetivos (DS), con lo cual:
15. Lorenzetti y Zaffaroni, (15) con miras en la
ponderación, delimitan los derechos que colisionan en el marco de los
condicionamientos fácticos expuestos. Si bien sostienen, que en principio,
colisionarían el interés punitivo estatal, el derecho de la víctima secuestrada
a su integridad física, a su privacidad y autonomía de voluntad y el derecho de
los familiares biológicos a conocer la verdad; lo cierto es que dentro de la
línea argumental expuesta enuncian que deben excluirse el interés punitivo
estatal (por cuanto, la pretensión punitiva del Estado no puede habilitar una
lesión a los derechos de una víctima invocando un nebuloso y abstracto interés
social que deviene en un acto autoritario que incurre en una doble
victimización ni tampoco existe convención ni costumbre internacional alguna
que habilite a un Estado a cumplir un mandato internacional negando o violando
otro, pero sobre todo, cuando el crimen en que se funda su potestad de castigar
ha sido perpetrada por el propio aparato de poder y cuando durante treinta años
éste ha permitido o no ha podido impedir que el delito se siguiese cometiendo)
y el derecho a la integridad física (puesto que es insignificante tanto la
extracción de sangre como la cantidad del torrente sanguíneo a extraer, aunque
sin lugar a dudas, sería prudente que el Estado evitase el penoso espectáculo
del ejercicio de la coerción física sobre una persona adulta para hacerle
sufrir una lesión subcutánea que no está prevista por la ley). Por ende, la
colisión se plantea entre la autonomía de la voluntad de la víctima
presuntamente secuestrada y el derecho a la verdad de los supuestos familiares
biológicos.
15.1 El derecho fundamental
y humano a la autonomía en la esfera de la individualidad personal (establecido
en el artículo 19 de la Constitución argentina), tutela en el esfera de su
contenido constitucional protegido, las acciones realizadas en privado y un ámbito
donde cada persona es soberana para tomar decisiones libres sobre su estilo de
vida sin que el Estado pueda atravesarlas juzgando —como en el presente caso—
"... cuáles son las intenciones de quien se niega a averiguar su identidad
en forma reiterada, siendo adulto y con total discernimiento". (16) Por cuanto "no
puede haber otro juez que la propia persona afectada con competencia suficiente
para juzgar las consecuencias que le acarrearía el esclarecimiento de su propia
identidad", (17) en
la medida en que, "sin desmedro de que a los familiares de desaparecidos
se les reconozca su incuestionable condición de víctimas, es innegable que la
primera víctima de una desaparición forzada es el propio desaparecido". (18) Es el pleno ejercicio
de este derecho fundamental que titulariza la víctima presuntamente secuestrada
el que le otorga la facultad de negarse a la extracción de sangre.
15.2 El derecho fundamental
y humano a la verdad precisa como contenido constitucional protegido el poder
acceder a la realidad intrínseca de aconteceres que demarcan bajo el signo del
dolor la construcción de la subjetividad. En el presente caso, a la desolación
de la ausencia sin respuestas que produce la desaparición para siempre "en
las brumas de campos de concentración y exterminio, en muchos casos sin saber
jamás el día de su muerte, sus circunstancias, privados incluso de los restos
mortales, de una posibilidad más o menos normal de elaborar el duelo", se
suma "la presunción o la certeza de que un nieto, un hermano, un sobrino,
andan por el mundo sin saberlo. La carga del dolor de la pérdida y la angustia
de saber que por lo menos existe un ser humano sobreviviente pero al que no se
puede hallar, configuran un daño de imposible reparación". (19) Es el pleno ejercicio de este derecho
fundamental que titularizan los supuestos familiares biológicos, también como
víctimas de la misma situación, el que los habilita para intentar arribar a la
verdad con el objeto de intentar dilucidar la existencia del vínculo biológico
como elemento estructural del lazo social.
15.3 Al ostentar ambos
derechos la misma jerarquía normativa apriorística, (20) el campo de tensión suscitado "obliga
a adoptar una decisión basada en la razonable ponderación de principios
jurídicos". (21)
Cuando acaece un conflicto entre derechos de rango similar de forma tal que la
plena satisfacción de un derecho conduce a la lesión de otro igualmente
protegido, la dogmática deductiva no brinda soluciones y debe recurrirse a la
ponderación de principios jurídicos (22)
que "son normas que constituyen mandatos para la realización de un valor o
un bien jurídicamente protegido en la mayor medida posible". (23) Por ende, "cuando
un principio colisiona con otro de igual rango, la solución no es excluir uno
desplazando al otro, sino ponderar el peso de cada uno en el caso concreto,
buscando una solución armónica". (24)
15.4 ¿Cómo resuelven
Lorenzetti y Zaffaroni la colisión planteada?; dando "mayor peso" al
develamiento de la verdad biológica (o sea, al derecho de los familiares
biológicos) dentro de un marco argumental que intenta evitar que la víctima
secuestrada cargue con todas las consecuencias emocionales y jurídicas del
establecimiento de una nueva identidad formal o jurídica (25) de la siguiente manera: (26)
* No es jurídicamente viable
la utilización de la coerción física o la invasión corporal sobre la víctima
presuntamente secuestrada (con lo cual queda excluida la extracción de sangre
compulsiva).
* Es jurídicamente
procedente la utilización de métodos no invasivos (tales como cepillos de
cabellos y de dientes).
* Con la comunicación del
resultado positivo, la familia biológica acabaría con su angustia, se
garantizaría el derecho a la verdad y cesaría la comisión del delito.
* La víctima secuestrada
podría o no informarse del resultado positivo, y aunque se enterara de su
verdadera identidad, esto no aumentaría el daño psicológico que ya le causa la
sospecha o certeza de que no guarda vínculo biológico con la familia de
crianza.
* Satisfecho el derecho a la
verdad de la presunta familia biológica, serían los sentimientos y conciencia
de todos los lesionados por el crimen contra la humanidad los que les señalasen
el camino futuro en la vida, sus encuentros y desencuentros personales, sin
interferencia coactiva alguna de la jurisdicción; la que, por otra parte, nada
puede resolver acerca de esos vínculos cuando se trata de adultos, pues a la
jurisdicción no sólo le está vedado hacerlo (artículo 19 de la Constitución
argentina) sino que ónticamente es impotente para producir o modificar los
sentimientos de los seres humanos.
* La prueba obtenida debería
disponerse al sólo efecto de satisfacer el derecho a la verdad de la presunta
familia biológica, quedando vedado bajo pena de nulidad cualquier pretensión de
otro efecto o eficacia jurídica. Salvo que la presunta víctima secuestrada
resolviese de forma expresa en un futuro reclamar la validez de la prueba
respecto de otros efectos jurídicos.
15.5 Al sostener "que
no halla esta jurisdicción mejor hipótesis, menos lesiva de los derechos de
todas las víctimas, más respetuosa de la dignidad humana de todas ellas, más
prudente ante sus respectivos dolores y daños padecidos", (27) ambos magistrados invocan implícitamente
el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto (dentro del campo de
actuación del principio de proporcionalidad), el cual requiere que las ventajas
obtenidas mediante la intervención en el contenido constitucional protegido de
un derecho fundamental o del derecho humano compense los sacrificios que ésta
genera para los titulares del derecho prevalecido y para la sociedad en
general.
15.6 Por último, si bien
establecen una regla de precedencia condicionada en la medida que se verifiquen
idénticos condicionamientos fácticos, no descartan la posibilidad de que en un
futuro se presenten "nuevas hipótesis que la imaginación no permite
concebir desde la perspectiva de los casos conocidos"(28) que permitan realizar un nuevo juicio de
ponderación mediante el cual arriben a una nueva regla de precedencia
condicionada.
16. Highton de Nolasco si
bien también plantea la existencia de una colisión de derechos ampliada entre
la supuesta víctima secuestrada (derecho a la intimidad, a la integridad
física, psíquica y moral, a la dignidad, a la vida privada, a no ser privado de
su libertad sino en los casos y formas establecidas en la ley, a no ser
arbitrariamente detenido o arrestado, a la igualdad ante la ley y a no ser
sometido a torturas) y la presunta abuela biológica (el derecho a conocer la
verdad) (29) que tienen
"similar jerarquía"(30),
lo cual obliga "a los jueces a ponderar con extrema prudencia los valores
e intereses que coexisten"; (31)
lo cierto es que cuando resuelve que se materialice el derecho a la verdad de
forma equilibrada (sin lesionar los derechos de las personas, o bien, a costa
de una mínima lesión de las garantías de quienes en la especie son víctimas
involuntarias de los hechos) (32)
el parámetro determinante de la regla de preferencia condicionada que establece
consiste en otorgarle un "mayor peso" a "los intereses
superiores de resguardo de la libertad de los demás, de la defensa de la
sociedad y la persecución del crimen"(33) (esto es, de un delito de lesa humanidad).
De esta manera, la estructura argumental expuesta se articula de la siguiente
forma:
* Es jurídicamente viable la
utilización de la coerción física o la invasión corporal sobre la víctima
presuntamente secuestrada (mediante la extracción compulsiva de sangre), como
así también, las muestras de ADN tomadas a partir de una recolección de rastros
que si bien pertenecen a su cuerpo al momento de incautarse se hallaban
desprendidos de él, para dilucidar el derecho a la verdad objetiva de los
hechos investigados en la causa, y de esta manera, terminar con la angustia de
quienes aparecen como víctimas del hecho investigado. (34)
* Todo aquello que se derive
de los eventuales vínculos biológicos que podrían llegar a determinarse, queda
reducido exclusivamente al terreno afectivo y privado, de modo tal que su
encauzamiento y manifestación externa es una materia ajena a cualquier decisión
o injerencia de los tribunales (quedando comprendida en los límites
establecidos por el artículo 19 de la Constitución argentina). (35)
* La prueba obtenida, puede
ser utilizada para "salvaguardar el deber del Estado de investigar y
sancionar los hechos reputados como delitos, máxime cuando, como en la especie,
el objeto procesal de autos aparecería en principio vinculado con un delito de
lesa humanidad cual es la desaparición forzada de personas". (36)
17. Maqueda en su voto
remite a los fundamentos expuestos en el precedente "Vázquez Ferrá", (37) pero a la vez, estima
necesario realizar algunas consideraciones complementarias que tienen por
objeto profundizar el camino trazado en dicho fallo. (38)
17.1 El apelante al
cuestionar la extracción de una muestra hemática con sustento en su derecho a
la intimidad y a la integridad física, psíquica y moral, impone al tribunal la
realización de una ponderación de los alcances que pueda tener sobre la persona
de la víctima una medida de prueba compulsiva. (39)
17.2 El balance entre los
intereses de toda persona a no sufrir invasiones a su privacidad y el interés
estatal en la persecución, penal debe incluir una necesaria ponderación de los
instrumentos escogidos y los fines hacia los que se dirige la específica medida
de coerción dispuesta en la causa, mediante la tamización de la medida por los
filtros de necesidad, adecuación y proporcionalidad. (40)
17.3 Realizada la
ponderación, la extracción compulsiva de sangre no se revela como una medida
que afecte los derechos invocados por la apelante, al existir indicios
suficientes que justifiquen la adopción de medidas propias del proceso de
investigación penal y que suponen una intrusión mínima en el cuerpo de la
víctima con intervención de personal médico, en condiciones de asepsia e
higiene y siempre que no se invoquen serias y comprobadas razones de salud que
obstaculicen la adopción de la medida. (41)
Asimismo, también se enrolan en dicho estándar la obtención y utilización de
material biológico y su ADN comparativo para estudios de histocompatibilidad
que se encontrarían en objetos de uso personal de la supuesta víctima del
delito de sustracción de menores secuestrados en virtud del allanamiento
dispuesto por la jueza competente. (42)
17.4 No parece razonable
interpretar que la obligación asumida por el Estado respecto de conocer la
verdad y perseguir el delito, pierda imperativo por la circunstancia de
tratarse de un adulto, si se considera que la dolorosa situación planteada es
consecuencia de aquella otra y que los objetivos perseguidos son la
determinación de la verdad y la probable causa de un delito, lo que conduce a
verificar el fuerte interés del Estado en representación de los intereses generales
de la sociedad; máxime cuando el objeto procesal aparecería, en principio
vinculado con un delito de lesa humanidad (como lo es la desaparición forzada
de personas). (43)
18. Argibay si bien en el
caso "Gualtieri 1" remite al fallo "Vázquez Ferrá" (con
ciertos matices diferenciados respecto del derecho de la supuesta víctima
secuestrada que se encuentra en juego), en el caso "Gualtieri 2"
manifiesta que existe entre dicho caso y el fallo "Vázquez Ferrá",
diferencias que no puedan zanjarse afirmando que en el mencionado precedente se
hizo referencia a la violencia en sentido amplio incluyendo la de carácter
psicológico y moral, sin aportar un mínimo fundamento en el que se indique de
qué parte, voto o considerando del precedente se deriva tal interpretación, y
se explique suficientemente cuál sería concretamente la violencia moral a la
que se vería expuesto el recurrente y por qué dicha violencia sería de similar
intensidad a la que sufre quien es sometido por la fuerza a sacarse sangre. (44)
La regla que establece la
magistrada para dicho caso consiste en afirmar que las medidas de prueba
dispuestas por la jueza federal (allanamiento, secuestro, estudio pericial
genético) están previstas por normas constitucionales y procesales vigentes, no
fueron correctamente controvertidas y, por ello resultan en principio, válidas;
por ende, quien pretenda revertir esa presunción, deberá aportar argumentos
sólidos y razonables que lleven a la conclusión de que en el caso la regla no
se ha cumplido y que la medida dispuesta resulta inconstitucional. (45)
19. Petracchi, si bien en el
caso "Gualtieri 1" remite al fallo "Vázquez Ferrá", en el
caso "Gualtieri 2" expresa que no es posible afirmar que la vía por medio
de la cual se obtiene la muestra genética sea irrelevante, puesto que no existe
ni un derecho de propiedad sobre el ADN como el que se reclama, ni una facultad
absoluta para impedir todo intento estatal de obtener pruebas que incriminen a
los parientes. (46)
19.1 Así como en el caso
"Vázquez Ferrá", se consideró desproporcionada la realización de la
extracción de sangre debido a la necesidad de ejercer violencia sobre el cuerpo
del afectado, puesto que traía como consecuencia la vulneración de los lazos
afectivos que produciría esa injerencia en particular; (47) en este caso, la mera recolección de
rastros a partir de desprendimientos corporales obtenidos sin coerción sobre el
cuerpo del afectado no puede ser considerada humillante o degradante, y como
tal, objetada constitucionalmente. (48)
19.2 El derecho a preservar
la propia identidad —y a que ella no sea cuestionada en contra de la propia
decisión— carece de un alcance absoluto y no puede ser invocado para
neutralizar el interés de la sociedad en el esclarecimiento y persecución de
los delitos. (49)
20. Fayt en el caso
"Gualtieri 1" remite su voto al fallo "Vázquez Ferrá" y en el
caso "Gualtieri 2" no votó.
III. Observaciones críticas
21. Un primer aspecto
estructural del Estado constitucional de derecho esgrimido por la mayoría de la
Corte en ambos casos, consiste en establecer como presupuesto liminar que todos
los derechos fundamentales y los derechos humanos tienen a priori idéntica
jerarquía, y ello hace necesario en el supuesto de verificarse una colisión de
derechos, acudir al mecanismo de la ponderación para intentar establecer una
regla de preferencia condicionada a los supuestos fácticos determinantes del
caso, sin que el derecho prevalecido sea expulsado —en términos derogatorios—
del campo de la normatividad y que la regla establecida pueda variar si se
modifica el sustrato fáctico delimitador.
22. Maqueda, Highton de Nolasco,
Petracchi y Argibay, plantean la existencia de una colisión de derechos
preferentemente entre el derecho a la libertad de intimidad de la supuesta
víctima secuestrada y la potestad estatal de investigar y sancionar penalmente
la comisión de un delito de lesa humanidad en representación de los intereses
generales de la sociedad como una suerte de derecho de incidencia colectiva (y
en menor medida o subsumido a éste, el derecho a la verdad de la supuesta
familia biológica). En tanto, Lorenzetti y Zaffaroni circunscriben la colisión
de derechos al derecho a la libertad de intimidad de la supuesta víctima
secuestrada (excluyendo el derecho a la integridad física) y el derecho a la
verdad de la supuesta familia biológica (excluyendo el interés punitivo estatal)
23. Lorenzetti, Zaffaroni,
Petracchi y Argibay, consideran que solamente tiene "más peso" la
persecución penal estatal —en el caso de Petracchi y Argibay— o el derecho a la
verdad de la supuesta familia biológica —en el caso de Lorenzetti y Zaffaroni—
siempre y cuando las pruebas se colecten por medio no intrusivos de la
intimidad de las personas. En tanto, Maqueda y Highton de Nolasco consideran
que dentro del "mayor peso" que ostenta la persecución penal estatal,
también está incluida la extracción compulsiva de sangre.
24. El tratamiento de los
efectos dilucidatorios de la verdad es un punto que merece un especial
análisis, debido al carácter trágico de los hechos y a las consecuencias que
dicha verdad oculta puede generar.
24.1 Oportunamente, sostuve
que los aconteceres que significaban esta clase de decisiones jurisdiccionales
estaban demarcados por los signos de la tragedia que tan bien ilustró Sófocles
en Edipo Rey. (50)
"Y se mostrará ser a la vez hermano y padre para sus hijos, hijo y esposo
de la mujer de que nació, sembrador del mismo camino que su padre y
asesino", decía Tiresias cuando empezaba a revelarle a Edipo —ante la
insistencia de éste— la "fuerza de la verdad"; "hija de los
asesinos (o de los cómplices) de sus padres que no lo fueron por un crimen
infame que se los impidió", podría ser cualquiera de la presuntas víctimas
secuestradas, apropiadas, reconfiguradas. Así como Edipo en su ignorancia amaba
como esposa a su madre, los hijos de desaparecidos pueden amar a los asesinos
de su padres. Y la verdad que se devela viene a consagrar con su fuerza, el
campo de la tragedia con sus efectos sobre la vida de las personas.
Hay dos momentos en Edipo
Rey en donde Tiresias y Yocasta intentan modular los efectos trágicos de la
verdad. Tiresias le dice a Edipo: "Déjame volver a casa. Así más
fácilmente llevarás tú tu destino y yo el mío, si me haces caso", antes de
comenzar a revelar la verdad que oculta amenazaba con irrumpir. Posteriormente,
Yocasta le ruega a Edipo: "Por los dioses, no lo averigües, si en algo
cuidas de tu vida. Basta con mis sufrimientos", antes de suicidarse.
Luego con la verdad
consumada, Edipo afronta las consecuencias que él mismo había impuesto como ley
para el asesino de Layo, y habiéndose cegado con los broches de oro que
adornaban el vestido de Yocasta —cuyo cuerpo se mecía "en la trenzada
cuerda que la ahoga"—, abandonó el reino y marchó al destierro junto a sus
hijas Antígona e Ismena.
24.2 Lorenzetti y Zaffaroni —al
igual que Tiresias y Yocasta— intentan modelar los efectos de la verdad que la
sentencia trae a la superficie, como si quisieran limitar la fuerza de la
tragedia, como si intentaran reescribir Edipo Rey, a sabiendas de su funesto
destino. Por dicho motivo, la verdad solamente se puede traducir en términos de
identidad biológica objetiva, sin que esto posibilite una persecución penal
estatal que ahondaría los efectos de la tragedia en la subjetividad de esa
víctima que —tal como Edipo— desconocía el sentido fidedigno del lazo genealógico.
24.3 Con matices, Petracchi,
Argibay, Maqueda y Highton de Nolasco —al igual que Edipo cuando le suplica a
Creonte: "Arrójame de esta tierra cuanto antes, a donde ningún mortal me
dirija más la palabra"— asumen la totalidad de las consecuencias que trae
aparejada la fuerza de una verdad desgarradora y funesta que no puede quedar
impune. Y en consecuencia, habilitan que dicha verdad posibilite la persecución
penal de un delito de lesa humanidad, aunque la subjetividad de la víctima se
tenga que enfrentar a la totalidad de los efectos de la tragedia.
IV. A modo de conclusión.
25. Quizás de una de las
lecciones más enriquecedoras que ofrece el análisis conjunto de ambos fallos es
que un paradigma donde la Constitución es el nexo vinculante esencial entre el
Estado y el Derecho, no puede ser cómplice de una mentira fraguada al calor de
la desaparición forzada de personas y la apropiación de niños y niñas.
La verdad dolorosa debe
emerger, aun en el ámbito propio de una tragedia que se vuelve a reeditar,
porque ésta es la única forma de darle a la subjetividad erosionada una nueva oportunidad.
Las desapariciones físicas
de la dictadura no pueden ser convalidadas por la democracia como
desapariciones simbólicas.
26. A los apologistas del
olvido, ambos fallos los debe hacer reflexionar.
No hay futuro posible, si la
verdad de la tragedia se quiere ocultar impúnemente.
No hay Edipo en Colono, si
previamente no hubo Edipo Rey.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723)
(8)
Ver Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003 y
Clérico, Laura, El examen de proporcionalidad en el derecho constitucional,
Eudeba, Buenos Aires, 2009.
(9)
Ver Gil Domínguez, Andrés, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, pág. 58
y siguientes, Ediar, Buenos Aires, 2005 y Escritos sobre neoconstitucionalismo,
capítulo V, Ediar, Buenos Aires, en prensa.
(10)
Ver Prieto Sanchís, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales,
pág. 195, Trotta, Madrid, 2003.
(12)
Ver Guastini, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional,
p. 88, Trotta, Madrid, 2008.
(14)
Fayt, Petracchi y Argibay realizaron una disidencia parcial enfocada al holding
que desarrolló la mayoría respecto del sistema de derechos y de las acciones
colectivas.
(37)
Cabe recordar que en "Vázquez Ferrá", Maqueda planteó claramente la
existencia de un conflicto entre derechos fundamentales. Y a partir de este
enfoque desarrolló una línea argumental determinando los distintos aspectos que
configuraban los condicionamientos fácticos. Con sólidas citas sostuvo que lo
que se prohíbe en estos casos es la compulsión física o moral para obtener
declaraciones emanadas del acusado mediante la fuerza y no la exclusión del
cuerpo como evidencia material del juicio. En este sentido, la extracción de
una muestra de sangre es meramente un procedimiento de obtención de prueba y no
puede asimilarse a una declaración testimonial ni importa una declaración
autoincriminatoria (más en este caso en el que la recurrente es la supuesta
víctima del delito de sustracción). Para Maqueda, el derecho a la intimidad
debía ponderarse respecto de otros derechos fundamentales consagrados en el
texto constitucional como lo es el ejercicio razonable de las facultades
estatales para lograr la necesaria eficacia en la persecución de un crimen. En
este marco, la extracción de unos pocos centímetros cúbicos de sangre (si se
realiza por los métodos ordinarios de la ciencia médica), ocasionaba una
perturbación ínfima en comparación con los intereses superiores de resguardo de
la libertad de los demás, de la defensa de la sociedad y la persecución del
crimen. A esto se suma, el carácter rutinario del examen de sangre que despeja
toda peligrosidad respecto del cuerpo y la salud de la persona a la cual se le
practica. Desde la óptica de Maqueda, no se discutía el alcance del derecho a
la intimidad de Evelyn, sino la colisión existente entre el derecho a no sufrir
invasiones en la privacidad y el interés estatal de persecución penal. La
razonabilidad de la medida ordenada surgía de la propia conducta de la
recurrente, en cuanto proponía renunciar a su derecho de oponerse a la
extracción de sangre, siempre que se admita que el resultado de la prueba no
será usada en contra de los imputados a los que siente como padres; lo cual
supone, que sus alegaciones importan más bien el planteo de un obstáculo formal
para evitar la persecución penal de los procesados, que una auténtica
afirmación de sus derechos.
(50)
Ver Gil Domínguez, Andrés, "El caso 'Evelyn Vázquez Ferrá': un supuesto de
colisión de derechos fundamentales resuelto por la Corte Suprema que abre un
camino arduo y enriquecedor debate", en Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 26, Cecilia P. Grosman
(Directora), LexisNexis, Argentina, 2004.
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