Voces:
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ~
ACTUACION DE OFICIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~
DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA ~
JERARQUIA DE LA LEY ~ SUPREMACIA DE LOS TRATADOS
Título:
Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 19/12/2012, 19/12/2012, 1 - LA LEY2013-A, 31
Fallo
comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2012-11-27 ~
Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios
I. Introducción
1. En la causa
"Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otros s/ Ejercito Argentino s/ daños y
perjuicios", (1) la
mayoría (2)de la Corte
Suprema de Justicia, en un caso donde la discusión central estaba basada en la
inconstitucionalidad de una norma —la ley 19.101 (Adla, XXXI-B, 1343)—, que sin
haber sido cuestionada por la parte actora, colocaba un límite porcentual al
margen de lo dispuesto por el derecho común respecto de la indemnización que
debía percibir un conscripto en ocasión de un daño sufrido prestando el
servicio militar obligatorio, consolidó una tendencia general que venía
construyendo y estableció en términos simétricos la facultad que titularizan
los jueces de ejercer de oficio el control de constitucionalidad y el control
de convencionalidad. (3)
El objeto del presente
comentario es analizar las luces y las sombras de la sentencia y tratar de
observar sus eventuales proyecciones.
II. Control de
constitucionalidad y control de convencionalidad de oficio
2. El punto de partida del
voto mayoritario comienza recordando que, desde los albores históricos con
arreglo al texto constitucional argentino, corresponde a la Corte Suprema y a
los tribunales inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas sobre
puntos regidos por la Constitución, por las leyes de la Nación y por los
tratados con las naciones extranjeras. (4)
En consecuencia, tanto la ley 27 como la ley 48 (Adla, 1852-1880, 354;
1852-1880, 364), establecieron claramente la facultad del Poder Judicial de
prescindir de toda disposición de cualquiera de los poderes nacionales que se
oponga a la Constitución. (5)
Sobre las mencionadas bases
normativas, la "doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el
examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional", (6) fue aplicada por la
Corte Suprema desde sus primeros pronunciamientos, alcanzado en el año 1888 —y
teniendo como antecedente más cercano el fallo "Sojo"— (7) la fórmula que resulta en la actualidad
nodal respecto del control de constitucionalidad y que es un "derivado
forzoso" de la separación entre el poder constituyente y el legislador
ordinario: "es elemental en nuestra organización constitucional, la
atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia,
de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión,
comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no
conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en
oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines
supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores
garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
públicos". (8)
3. Si bien uno de los
requisitos centrales del control de constitucionalidad establecido
pretorianamente por el Alto Tribunal, fue que existiera una petición o planteo
expreso de una de las partes a efectos de de preservar la división de poderes (9) (aunque dentro del seno
del mismo tribunal se sostuvo oportunamente: a) que no era posible sostener la
inexistencia de un avance del Poder Judicial cuando una parte solicitaba dicho
control, pero a vez, afirmar que se violaba el principio de la división de
poderes cuando el control de constitucionalidad operaba de oficio y b) que el
iura novit curia también se proyectaba al control de constitucionalidad de
oficio sin menoscabar el derecho de defensa), (10) la reforma constitucional de 1994 trajo
como ineludible consecuencia normativa que las directivas que surgen del
derecho internacional de los derechos humanos deben tenerse en cuenta. (11) Por ello, la Corte
Suprema de Justicia en el precedente "Mazzeo" (12) receptó expresamente el control de
convencionalidad interno ejercido por los jueces nacionales propuesto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos como un elemento central de la plena
eficacia del derecho de los derechos humanos, el cual fue ampliando el contorno
de su aplicación, mediante distintos fallos dictados por el tribunal
trasnacional en términos de ejercicio de oficio, y que a tales efectos, no sólo
debía tenerse en cuenta el texto de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, sino también la interpretación de la misma que realiza cotidianamente
la Corte Interamericana. (13)
Tal como oportunamente lo
anticipé, (14) la Corte
Suprema estableció una ineludible simetría conceptual, sustancial y
procedimental entre el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad de oficio, los cuales deben ser ejercidos por los jueces
nacionales en las mismas condiciones pero respetando las distintas fuentes
(interna y externa) textuales (Constitución e Instrumento Internacional) e
interpretativas (fallos de la Corte Suprema de Justicia y fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos).
Esta simetría básica es
definida por el Alto Tribunal de la siguiente manera: "La jurisprudencia
reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que
han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a
ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas
internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido
aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango
constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus
disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de
la regla interpretativa —formulada por su intérprete auténtico, es decir, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos— que obliga a los tribunales
nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro
lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de
salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango". (15)
Ahora bien: ¿el control de
convencionalidad receptado por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia se
limita a la Convención Americana y a las interpretaciones realizadas por la
Corte Interamericana?, o bien, ¿se extiende a la totalidad de los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos que tienen jerarquía constitucional y a
las interpretaciones que realizan sus órganos de aplicación —incluida la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de la Convención Americana—
en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inciso 22 de la Constitución
argentina?
Si la pauta central del
fallo está basada en la búsqueda de la simetría como elemento racional
conjugador de ambos controles, el control de convencionalidad opera en el
sistema jurídico argentino respecto de todos los Instrumentos Internacionales y
de las interpretaciones emergentes de sus órganos de aplicación en igualdad de
condiciones. De lo contrario, se generaría una asimetría injustificada en el
campo de la supremacía constitucional y convencional argentina, que no
encuentra ningún fundamento en la lógica de funcionamiento dispuesta por el
art. 75 inc. 22 como regla de reconocimiento constitucional.
¿Por qué los jueces
solamente tendrían que ejercer el control de convencionalidad respecto de los
fallos dictados por la Corte Interamericana y no lo tendrían que aplicar —por
ejemplo— en relación con los Informes dictados por el Comité de Derechos
Civiles y Políticos o de las Observaciones Generales del Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales si todos tienen la misma jerarquía
constitucional apriorística dotada por las condiciones de su vigencia? Si así
fuera, se generaría una situación de regulación normativa desigualitaria que
impactaría profundamente en la garantía útil de los derechos humanos
consagrados expresamente e implícitamente en los textos de los instrumentos
internacionales, lo cual derivaría en categorías o divisiones normativas que no
se condicen con su indivisibilidad e interdependencia.
4. Establecido el control de
constitucionalidad de oficio, en sintonía simétrica con el control de
convencionalidad, la mayoría de la Corte Suprema de Justicia puntualiza ciertos
aspectos estructurales del mismo que delimitan su ejercicio en el marco de las
competencias y regulaciones procesales correspondientes. Entre ellos se
destacan los siguientes: (16)
* Un proceso judicial
ajustado a las reglas adjetivas referidas a la competencia de los órganos
jurisdiccionales y a las que fijan los requisitos de admisibilidad y
fundamentación de las presentaciones o alegaciones de las partes. Esto implica
que dicho control sigue dependiendo del principio de rogatoria y de las formas
procedimentales establecidas en el campo del debido proceso.
* La mayor claridad
argumental posible respecto del sustento fáctico y los fundamentos jurídicos
que exhiban las partes, por cuanto ello ensanchará el margen de posibilidades
de los jueces para decidir si el gravamen puede remediarse únicamente mediante
la declaración de inconstitucionalidad que la norma genera. Claro está que
dicho requisito solamente se aplica al control de constitucionalidad a pedido
de parte, puesto que en el supuesto del control de constitucionalidad de
oficio, justamente aquello que falta es una argumentación, siquiera mínima,
sobre la inconstitucionalidad de una determinada norma (lo cual es suplido iura
novit curia constitucional por el magistrado o tribunal actuante).
5. En lo que considero un
severo retroceso asimétrico, la Corte Suprema de Justicia repite una anacrónica
formula decimonónica y paleopositivista basada en el sinsentido normativo y
simbólico: que la declaración de inconstitucionalidad constituye un remedio de
ultima ratio, la cual debe evitarse de ser posible mediante una interpretación
del texto legal en juego compatible con la Constitución argentina, puesto que,
siempre debe estarse a favor de la validez de las normas y cuando exista la
posibilidad de brindar una solución adecuada al litigio por otras razones que
las esgrimidas en el campo constitucional corresponde prescindir de estas
últimas para su resolución. (17)
Invocar que el control de
constitucionalidad y la eventual declaración de inconstitucionalidad de una
norma es la ultima ratio del sistema, supone que la Constitución cumple una
suerte de rol indirecto o subsidiario respecto de la validez de las normas
sometidas a control, y que solamente agotadas todas las instancias de
interpretación infraconstitucional posibles, opera la declaración de
inconstitucionalidad. La proyección de la fuerza normativa de la regla de
reconocimiento constitucional transforma el rol asignado al control de
constitucionalidad (y al de convencionalidad). En el Estado constitucional de
derecho, la Constitución tiene un rol directo respecto de la validez de las
normas sometidas a control; por dicho motivo, el control de constitucionalidad
y la eventual declaración de inconstitucionalidad configuran la prima ratio. Es
que toda norma como primer requisito, debe sortear el control de
constitucionalidad, el cual se convierte en una operación automática de validación
de las normas inferiores (las cuales tienen la obligación de demostrar la
adecuación constitucional de sus entramados textuales) que actúa como una
suerte de "primera instancia" interpretativa que recoge expresamente
la denominada "sobreinterpretación constitucional". (18)
Esta invocación mecánica que
realiza la mayoría de la Corte Suprema de Justicia, soslaya un elemento muy
particular cual es la temporalidad de las normas. Aun presumiendo la logicidad
de la fórmula de la ultima ratio en un sistema donde la Constitución se
configura como la fuente de fuentes y proyecta sin más su fuerza normativa en
la dimensión sociológica, ésta no podría tener el mismo efecto si se aplicara a
normas dictadas de forma reciente o contemporánea o a normas dictadas en siglos
pasados o con anterioridad a una reforma constitucional.
Sostener que el control de
constitucionalidad de las normas (ejercido a pedido de parte o de oficio)
configura la ultima ratio del sistema de protección interno, consagra una
asimetría injustificada respecto del control de convencionalidad, puesto que el
mismo configura la prima ratio del sistema de protección externo. El carácter
expansivo irradia su fuerza normativa a los poderes del Estado por igual y a la
totalidad del ordenamiento jurídico. Haber receptado el control de
convencionalidad e intentar sincronizarlo con el control de constitucionalidad,
para terminar dotando a los jueces nacionales de una herramienta bipolar, no
hace más que mostrar una seria fisura argumental lógica y un retroceso
considerable en el esquema de garantías secundarias. Es necesario recordar que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Gelman vs.
Uruguay" (19)
oportunamente estableció: "193. Cuando un Estado es Parte de un tratado
internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus
jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos
de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de
ejercer ex officio un "control de convencionalidad" entre las normas
internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en
esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete
última de la Convención Americana".
En el esquema propuesto por
la mayoría de la Corte Suprema de Justicia, un juez local ante la eventualidad
de tener que ejercer el control de constitucionalidad y el control de
convencionalidad respecto de una norma, tendría que utilizar el control de
constitucionalidad de forma subsidiaria, restringida y supeditada a que los
argumentos ordinarios no ofrezcan las mismas posibilidades que los argumentos
constitucionales, y a la vez, aplicar el control de convencionalidad de forma
directa, amplia y resolviendo en el ámbito propio del deber ser de los derechos
humanos el caso en cuestión soslayando en este proceso los argumentos
ordinarios o no convencionales.
III. A modo de conclusión
6. El fallo revela como aspecto
positivo, el intento de la mayoría de la Corte Suprema de Justicia de dotar a
los controles de constitucionalidad y de convencionalidad de una simetría
estructural básica que permita operar a dicha potestad en ambas esferas tanto a
solicitud de parte como de oficio. De esta manera, no sólo se posibilita el
cumplimiento en sede interna de las obligaciones internacionales contraídas por
el Estado argentino, sino también, se dinamiza un funcionamiento lógico de las
fuentes que integran la regla de reconocimiento constitucional conforme lo
establece el art. 75 inc. 22 de la Constitución argentina.
7. En el campo estructural
de la simetría de fuentes y controles, surge como una postura que intenta ser
coherente, que el control de convencionalidad que deben realizar los jueces
locales no se limita a la Convención Americana y a la jurisprudencia de la
Corte Interamericana, sino que, opera en todo el ámbito de irradiación textual
e interpretativa de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos que
tienen jerarquía constitucional.
8. Un aspecto negativo es la
rutinaria invocación de la fórmula de la ultima ratio que genera una asimetría
injustificada entre el control de constitucionalidad (y la eventual declaración
de inconstitucionalidad de una norma) y el control de convencionalidad (y la
eventual declaración de inconvencionalidad de una norma), instaura un sistema
bipolar y disminuye el efecto útil de las garantías secundarias.
9. Con sus aspectos
positivos, negativos e interpretables, el fallo se inserta en el listado de
sentencias que delinean los contornos formales y sustanciales del Estado
constitucional de derecho argentino, y como tal, dará lugar a varios debates.
A partir de su dictado, como
mínimo, los jueces nacionales deben tomar urgente conocimiento que el control
de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio es una realidad cuya
ignorancia tiñe de arbitraria toda sentencia que prescinda de su razonable
ejercicio.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723).
(2)
Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni y Fayt (este
último según su voto)
(14)
Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, "El control de constitucionalidad y de
convencionalidad de oficio: ¿una tensión difícil de superar?", LA LEY,
2010-B, 1302; "La Corte Suprema de Justicia reafirma el control de
constitucionalidad y el control de convencionalidad de oficio", LA LEY, 9
de septiembre de 2010 y "Globalización y control de
convencionalidad", LA LEY, 2011-D, 1300.
(18)
Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, p. 125, Ediar,
Buenos Aires, 2009.
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