Voces:
ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ ACCION DECLARATIVA DE CERTEZA ~
CONSTITUCIONALIDAD ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PODER LEGISLATIVO ~
LEGITIMACION PASIVA ~ LEGITIMACION ~ REQUISITO DE CAUSA O CONTROVERSIA ~
DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ EJERCICIO DEL COMERCIO ~ HABILITACION DE
ESTABLECIMIENTOS ~ PRUEBA ~ PROVINCIA ~ LEY PROVINCIAL ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ REVISION JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Título:
El sujeto pasivo en las acciones declarativas de
inconstitucionalidad
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 11/02/2011, 11/02/2011, 4 - LA LEY2011-A, 375
Fallo
comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~
2010-06-15 ~ Día Argentina S.A. y otra c. Provincia de Buenos Aires
Sumario: I. Introducción. II. La reciente jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia: más dudas que certezas. III. Observaciones críticas.
IV. A modo de conclusión.
I. Introducción
1. Uno de los temas que
mayor debate y controversia suscita respecto de la acción declarativa de
inconstitucionalidad (ADI) en el orden federal es la delimitación del sujeto
pasivo.
Históricamente la Corte
Suprema de Justicia negó la posibilidad de promover una ADI de forma exclusiva
contra el sujeto emisor de la norma y sostuvo que ésta debía estar dirigida
contra el sujeto beneficiario de la misma. Dentro de dicha lógica, un
precedente que ofició de excepción fue "Fábrica Argentina de
Calderas". (1)
En la causa "Provincia
de Entre Ríos c. Estado Nacional s/acción declarativa", (2) la mayoría de la Corte Suprema de Justicia
(3) modificó el
tradicional criterio y sostuvo que la ADI procedía respecto del sujeto emisor
de la norma -en la medida que se acreditara la violación de un derecho- sin que
tuviera que mediar un acto de aplicación o concreción de la misma. (4)
El dictado de fallos
posteriores por parte del Alto Tribunal generan nuevos interrogantes en torno
al sujeto pasivo y la actividad requerida a efectos de la procedencia formal de
la ADI.
El objeto del presente
trabajo consiste en analizar la nueva jurisprudencia del Máximo Tribunal en la
materia para tratar de establecer algunas certezas respecto de un tema crucial
en la viabilidad de la ADI.
II. La reciente
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: más dudas que certezas
2. En la causa "Día
Argentina S.A. y otra c. Provincia de Buenos Aires s/acción de
inconstitucionalidad"(5)
se observan tres posturas en torno a la delimitación del sujeto pasivo.
2.1 Un primer grupo, (6) adoptó como punto de
partida, las exigencias generales de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia respecto de la procedencia de las acciones declarativas de
inconstitucionalidad (esto es: a) que medie actividad administrativa que afecte
un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea lo suficientemente
directo y c) que la actividad administrativa tenga bastante grado de concreción)
(7) para argumentar lo
siguiente:
* Más allá de la entrada en
vigencia de las normas que se cuestionan, la actora no demostró la existencia
de alguna clase de actividad que en forma actual ponga en peligro los derechos
constitucionales invocados o les infiera lesión con concreción suficiente que
justifique la actuación del Poder Judicial. (8)
* Si bien la actora invocó
la afectación del derecho de ejercer libremente el comercio, no probó la
existencia de algún acto de autoridad competente —o al menos un hecho
administrativo concreto— que haya limitado la ejecución de un plan de expansión
de sus actividades (que dicen tener pero que no fue acreditado). (9)
* La lesión de los derechos
invocados por la parte actora, que deriva de las nuevas exigencias en materia
de habilitación y aprobación de factibilidad, no fue demostrada y no se
evidencia que se encuentre en vías de concreción. (10)
* El sujeto demandado probó
que la actora sujetándose a la normativa impugnada obtuvo la habilitación de
veintinueve establecimientos en el territorio provincial. (11)
* La afectación aludida
resulta meramente especulativa por cuanto no aportó datos concretos referidos a
la actividad comercial que sólo a modo de conjeturas formuló para descalificar
la reglamentación atacada. (12)
* La exigencia de que el
control de constitucionalidad sobre las actividades ejecutiva y administrativa
se ejerce ante la existencia de un "caso" o "controversia"
judicial debe ser observado rigurosamente en pos de preservar el principio de
división de poderes. Ello excluye la posibilidad de admitir pretensiones
meramente hipotéticas en tanto la aplicación de las normas o actos de otros
poderes no hayan dado lugar a un litigio contencioso. (13)
2.2 Un segundo grupo (14) expresa al respecto lo
siguiente:
* El criterio útil para
dilucidar si se trata de un planteo general o abstracto (asimilable al pedido
de derogación genérica de la ley) o un caso o causa contenciosa se vincula con
la mayor o menor conexión entre los intereses o derechos afectados y la norma o
acto a la cual se le atribuye dicho perjuicio. (15)
* La precisión con que la
ley provincial define el universo de sujetos alcanzados por las restricciones
que introduce y el carácter directamente operativo de las mismas, hace que los
efectos que éstas irradian sobre los intereses de la actora, se produzcan de
manera directa y concreta con total independencia de cualquier actividad
administrativa de aplicación. Esto así fue resuelto por el Alto Tribunal en la
causa "Provincia de Entre Ríos". (16)
* La mera entrada en vigor
de la ley incide sobre los intereses de la parte actora y esto la habilita para
someter la cuestión al control de constitucionalidad respecto de la competencia
que tiene la provincia de poder dictarla. (17)
2.3 Un tercer grupo (18) también adoptó como
punto de partida los clásicos lineamientos jurisprudenciales invocados por el
primer grupo para concluir que:
* Los requisitos aludidos se
encuentran acreditados por cuanto la actora demostró la existencia de actividad
de la Provincia de Buenos Aires que, con suficiente grado de concreción, limita
en forma directa los derechos que se invocan como fundamento de la demanda. (19)
* La actora para demostrar
su interés actual y concreto no necesita acreditar que se le haya negado algún
certificado de factibilidad. Si se le otorgaron los certificados de
factibilidad fue porque hasta dicho momento la actora cumplió con los
requisitos que legalmente le exigieron. Pero justamente la finalidad de la
acción declarativa de inconstitucionalidad es que la empresa pueda obtener la
habilitación de sus locales sin tener que cumplir con dichos recaudos que
tildan de inconstitucionales e irrazonables. (20)
3. En la causa
"Argenova S.A. c. Provincia de Santa Cruz s/acción declarativa"(21) la totalidad de los
miembros de la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de los clásicos
requisitos invocados para la procedencia de la ADI, establecieron que la acción
promovida era formalmente viable por cuanto la empresa demandada se encontraba
alcanzada por las previsiones de la ley local impugnada y la Dirección de
Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Cruz había intimido a la
empresa debido a cumplir con la normativa cuestionada e iniciado un sumario
administrativo (con lo cual se configuró en forma concreta, directa y
suficiente la afectación de un interés legítimo). (22)
4. En la causa "Apache
Energía Argentina S.R.L. c. Provincia de Neuquén s/incidente de medida
cautelar"(23) la
mayoría de la Corte Suprema de Justicia (24) al resolver la procedencia formal de la ADI suscitada
le requirió a la parte actora que acreditara la existencia de actos concretos o
en ciernes de la autoridad provincial que demostraran su pretensión por el
concepto controvertido a efectos de establecer si el sujeto pasivo se
encontraba habilitado para reclamar administrativa y judicialmente las
diferencias por las regalías impugnadas.
III. Observaciones críticas
5. Conforme los nuevos
contornos jurisprudenciales analizados, parecería que la Corte Suprema de
Justicia estableció un nuevo estándar en torno a las características del sujeto
pasivo en la ADI (o bien retornó al criterio histórico y tradicional), conforme
al cual, solamente se configuraría dicho supuesto si existiera una norma y una
actividad concreta de aplicación de la misma en desmedro pleno de los derechos
invocados por la parte actora. En otras palabras, aunque exista una norma que
viola derechos, hasta tanto ésta no se aplique y genere un daño concreto, la
ADI no procede porque no existe un caso y el planteo es hipotético o
conjetural. Por ende, nunca procedería contra el sujeto emisor de una norma, a
menos que dicho sujeto u otro sujeto distinto la apliquen directamente.
6. La primera dificultad que
observo es que si el sujeto pasivo de la ADI no está facultado para declarar la
inconstitucionalidad de la norma que agravia los derechos titularizados por la
parte actora, no observo cuáles son las razones que justifican la actividad o concreción
previa. Existiendo una normativa considerada inconstitucional por el sujeto
pasivo (habida cuenta de la existencia de una relación jurídica comprobable
entre los derechos que titulariza y su ámbito de subsunción) y una
imposibilidad constitucional de inaplicarla —aún en el supuesto de que la
considerase inconstitucional— por parte del sujeto pasivo, el requisito así
planteado se transforma en un ritualismo sin sentido que sólo agrega un
obstáculo formal poco claro en término procedimentales.
7. En la medida que la
habilitación formal de la ADI depende de una petición previa del sujeto activo,
es necesario estar muy atento a los términos de la misma, habida cuenta que la
teoría de los actos propios podría operar como un valladar insuperable al momento
de la promoción de la acción.
8. La exigencia de una
actividad previa por parte del sujeto activo que implique una erogación
económica sin tener plena certeza sobre el resultado final de la ADI también se
configura como un requisito poco razonable. Exigirle a un titular de un derecho
fundamental, que ponga en marcha un proyecto determinado que está prohibido por
la normativa vigente al solo efecto de poder impugnar dicha normativa en sede
judicial, no se condice con la naturaleza del sistema de derechos de un Estado
constitucional de derecho.
9. Los casos analizados
expresan situaciones en donde se debaten aspectos o expresiones patrimoniales
de los derechos fundamentales. Quizás la óptica de la Corte Suprema de Justicia
variaría si la cuestión suscitada tuviera como álgido punto controversial
derechos fundamentales no patrimoniales. ¿Qué postura adoptaría el Alto
Tribunal ante una ley que discrimina a un determinado sector, o bien, viola el
derecho a la vida, la libertad de expresión, el acceso a la salud de personas
de escasos recursos, la protección del ambiente, etc.?, ¿demandaría una
actividad de concreción previa por parte del sujeto pasivo o habilitaría la
actuación judicial para resguardar los derechos de las personas y evitar que
sufrieran daños innecesarios o irreparables?, ¿no se afectaría la tutela
judicial efectiva si se requiriese la consumación de un daño para reclamar
judicialmente por la plena vigencia de un derecho fundamental titularizado por
una persona o un grupo de personas? Si en dichos casos la Corte Suprema
adoptase un estándar distinto al expuesto, estaría implícitamente reconociendo
que los derechos fundamentales en su faz patrimonial tiene menor jerarquía que
el resto del sistema de derechos, quebrando de esta manera uno de los elementos
centrales del Estado constitucional de derecho: la misma jerarquía apriorística
de todos los derechos fundamentales y derechos humanos que integran la
dimensión sustancial de la validez en pos de garantizar el pluralismo moral.
10. En la medida que exista
una norma cuya constitucionalidad se impugna sobre la base de la titularidad de
un derecho subjetivo o colectivo, que queda subsumido en el campo de
irradiación de la misma en términos de impedir su pleno ejercicio conforme con
los condicionamientos fácticos que se expongan, el planteo lejos está de ser
hipotético o conjetural sino que se presenta como un "caso" o
"causa". Requerir como una suerte de instancia habilitante previa,
que el sujeto activo peticione al sujeto pasivo la realización de una conducta
prohibida por una norma que este último no puede modificar, desdibuja los
contornos de la ADI como un proceso constitucional que dispersó
democráticamente el debate de la cuestión federal constitucional en todos/as
los magistrados/as del sistema judicial argentino.
IV. A modo de conclusión
11. La consolidación de la
acción declarativa de inconstitucionalidad, como un proceso constitucional
eficaz en la garantía del sistema de derechos, se vincula con el estándar
enunciando por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en la causa
"Provincia de Entre Ríos" y profundizado por el voto de Argibay en el
caso "Día Argentina". Los vaivenes jurisprudenciales observados
configuran un retroceso en la construcción pretoriana de la ADI que la aleja
negativamente de la progresividad pro homine, el efecto útil tutelar y de
transformarse en un canal de debate sumamente importante en torno al alcance de
los derechos fundamentales y los derechos humanos en un estado constitucional
de derecho.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723)
(3)
Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni. La minoría
fue integrada por Fayt.
(4)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Acción declarativa de inconstitucionalidad en
el orden federal", LA LEY, 2008-E, 73.
(5)
CSJN Fallos D.335.XXXIX. Originario, 15 de junio de 2010, LA LEY, 2010-F, 149.
En dicha causa, se debatió la constitucionalidad de un bloque normativo
provincial que generó severas restricciones, y consecuentemente, cambió las
condiciones preexistentes en las que la actora había diseñando su actividad
comercial por trasuntar dicha conducta una extralimitación del poder de policía
de la provincia desconociendo la distribución de competencias establecidas por
la Constitución argentina y violando la libertad de comercio, el principio de
igualdad, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos al amparo de los
tratados y acuerdos celebrados entre la República Argentina y el Reino de
España.
(14)
Integrado por Argibay, quien conformó la mayoría según su voto pero que
respecto de la determinación del sujeto pasivo de la ADI puede tomarse como una
disidencia.
(21)
CSJN Fallos A. 246. XXXIX. Originario. 14 de diciembre de 2010. En dicha causa,
se debatió la constitucionalidad de una ley local y su decreto reglamentario
que exigía que la tripulación de los buques pesqueros estuviera constituida en
un cincuenta por ciento por ciudadanos argentinos que tuvieran más de dos años
de residencia permanente en la provincia, por cuanto dicha normativa legislaba
sobre temas de naturaleza federal regulados por la ley 24.922 (Adla, LVIII-A,
10), conculcándose de esta manera el principio de supremacía constitucional, el
principio de igualdad, el de propiedad y la libertad de contratación.
(23)
CSJN Fallos A. 1144. XLV. Originario. 28 de diciembre de 2010. En dicha causa,
se debatió la constitucionalidad del art. 95 de la Constitución provincial y de
un bloque normativo provincial en virtud del cual se adoptaron los criterios
para determinar la liquidación de regalías hidrocarburíferas lo cual resulta
violatorio de normativa federal en la materia y de los artículos 17, 19, 31, 75
incisos 12, 18 y 19 y 124 de la Constitución argentina.
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