Voces:
MEDIDAS CAUTELARES ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ RESERVAS DEL
BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA ~ DEUDA PUBLICA ~ PODER LEGISLATIVO
NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL ~
FUNCIONARIO PUBLICO ~ DESTITUCION DE FUNCIONARIO PUBLICO ~ BANCO CENTRAL DE LA
REPUBLICA ARGENTINA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Título:
Decretos de necesidad y urgencia, control político ulterior y
control de constitucionalidad
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 01/02/2010, 01/02/2010, 8 - LA LEY2010-A, 272
Fallo
comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala de feria
(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaDeFeria) CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala de feria ~ 2010-01-22 ~ Pinedo, Federico y otros c. E.N.;Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contenciosoadministrativo Federal, sala de feria
(CNFedContenciosoadministrativo)(SalaDeFeria) CNFed. Contenciosoadministrativo,
sala de feria ~ 2010-01-22 ~ Pérez Redrado, Hernán Martín - inc. med. (8-1-10)
c. E.N. - P.E.N. - dto. 18/10
Sumario: I. Introducción. II. Los decretos de necesidad y urgencia
y el rol del Congreso. III. Control político ulterior y control judicial de
constitucionalidad de los decretos de necesidad y urgencia. IV. A modo de
conclusión.
I. Introducción
1. En la causa "Pinedo,
Federico y otros c. EN", la Sala de Feria de la Cámara Federal en lo
Contencioso Administrativo (integrada por las magistradas Clara Do Pico y Marta
Herrera) resolvió confirmar en su totalidad la sentencia de grado (dictada
oportunamente por la magistrada Sarmiento) mediante la cual se hizo lugar a la
medida cautelar solicitada por el actor y se ordenó la suspensión inmediata de
los efectos del Decreto de necesidad y urgencia 2010 del 14 de diciembre de
2009 hasta tanto se cumplieran los plazos constitucionales y legales que
regulan el trámite de los decretos de necesidad y urgencia. (1)
2. El objeto del presente
comentario es analizar los sustanciales aportes que realiza el tribunal
respecto del rol del Congreso y de los efectos del control de
constitucionalidad ante el dictado de un decreto de necesidad y urgencia (en
adelante DNU) por parte del Poder Ejecutivo.
II. Los decretos de
necesidad y urgencia y el rol del Congreso
3. La sentencia vincula la
legitimación procesal de los actores —en su carácter de legisladores— con la
función constitucional que cumple el Congreso como órgano de deliberación
democrática.
Si la Constitución establece
que ante el dictado de un DNU, el Congreso debe tratarlo de forma expresa e
inmediata para confirmarlo o rechazarlo, la imposibilidad de poder deliberar
antes que dicha norma transitoria surta efectos concretos y genere derechos
adquiridos, implica un cercenamiento inconstitucional de las atribuciones de
controlar que los legisladores titularizan. Vale la pena recordar que la regla
establecida por el art. 99 inciso 3 impone al Poder Ejecutivo una prohibición
absoluta para emitir disposiciones de carácter legislativo, y como una
excepción, posibilita que se dicten DNU siempre y cuando se acrediten
determinados presupuestos fácticos que respondan a una emergencia real —y no a
meras conveniencias políticas disfrazadas bajo el manto de la emergencia
espuria— y que se cumplan con las formas de producción del derecho determinada
por la norma constitucional. En otras palabras, el Poder Ejecutivo debe
justificar la subsunción razonable del hecho invocado en el campo de la
situación excepcional y además debe cumplir —en el campo de la validez formal—
con la remisión del DNU al Congreso para que este lo trate de forma inmediata.
4. Una vez dictado un DNU la
participación expedita del Congreso puede suscitar distintos escenarios
4.1 Desde la óptica de la
dogmática constitucional local —esto es, del análisis del texto de la
Constitución argentina—, el Congreso cumple con sus obligaciones deliberativas
mediante cuatro clases de sesiones. (2)
Las sesiones preparatorias
previstas por los reglamentos de la Cámara de Diputados y de la Cámara de
Senadores tienen por objeto recibir a los electos que han presentado diploma
expedido por la autoridad electoral competente (juzgando las elecciones,
derechos y títulos en cuanto a su validez), elegir a las autoridades de cada
Cámara, fijar los días y las horas de las sesiones ordinarias. Las sesiones
ordinarias que conforme lo establece el art. 63 de la Constitución argentina se
desarrollan del 1° de marzo al 30 de noviembre. Las sesiones prorrogadas que
son aquellas que se desarrollan una vez finalizada las sesiones ordinarias como
una extensión de estas (art. 63 de la Constitución argentina). Las sesiones
extraordinarias que son las que se convocan fuera del periodo de sesiones
ordinarias (art. 63 de la Constitución argentina).
¿Quién está constitucional y
reglamentariamente habilitado para convocarlas en tiempos normales? Las
sesiones preparatorias son convocadas por las autoridades de la Cámara de
Diputados y de la Cámara de Senadores. Las sesiones ordinarias tienen una
convocatoria propia establecida por la Constitución y deben ser inauguradas por
el Presidente de la República (art. 99 inciso 8° de la Constitución argentina).
Las sesiones ordinarias pueden ser prorrogadas por el Presidente o por el
Congreso (art. 63 de la Constitución argentina). Las sesiones extraordinarias
deber ser convocadas por el Presidente (arts. 63 y 99 inciso 9 de la
Constitución argentina). (3)
En las tres últimas es posible que se debata la validez constitucional de un
DNU.
4.2 ¿Qué sucede respecto de
un DNU dictado por el Poder Ejecutivo estando en receso el Congreso?
El dictado de DNU supone la
existencia de un estado excepcional que habilita al Presidente de manera
temporal a emitir disposiciones legislativas que son propias y exclusivas del
Congreso con el objeto de superar una situación de extrema anormalidad y
descalabro objetivamente verificada y reestablecer la plena eficacia de la
legalidad constitucional.
Ante dicha situación, el
Presidente tiene la obligación constitucional de convocar de forma urgente a
una sesión extraordinaria especial, que tendrá por objeto confirmar o rechazar
el decreto de necesidad y urgencia dictado. (4) Dicha obligación surge claramente del art.
99 inciso 3° segundo párrafo de la Constitución argentina, en cuanto establece
que ante la emisión de un DNU por parte del Presidente, el control político
ulterior del Congreso comienza a operar en un plazo máximo de diez días, que se
debe expedir una Comisión Bicameral de carácter permanente y que el plenario de
ambas Cámaras deberá tratarlo expresamente de forma inmediata. A esto cabe
agregar que la ley que regula el procedimiento de control parlamentario (ley
26.122) estableció la intervención de oficio e inmediata de la Comisión
Bicameral y del plenario de ambas Cámaras, si cumplidos en cada caso los diez
días, el Jefe de Gabinete no remite el DNU al Congreso o posteriormente la
Comisión Bicameral no emite su dictamen (arts. 18 y 20), como así también,
determinó de manera inconstitucional —obviando que la norma constitucional
sostiene que son nulas de nulidad absoluta las disposiciones de carácter
legislativo emita el Poder Ejecutivo— que aunque el Congreso rechace el decreto
de necesidad y urgencia quedan resguardados los derechos adquiridos durante su
vigencia (art. 24). (5)
En el supuesto caso de que
el Presidente no cumpliera con dicha obligación, el Congreso está
constitucionalmente habilitado a convocar a una sesión extraordinaria especial
a tales efectos. En idéntico sentido, si el Presidente se rehusara a inaugurar
el periodo de sesiones ordinarias, el Congreso igual entraría en sesiones el 1
de marzo del año pertinente.
5. El fallo del tribunal de
alzada al establecer la procedencia de la medida cautelar ante el receso del
Congreso y la omisión presidencial de convocar a sesiones extraordinarias que
garantiza el rol del Congreso como titular originario de la potestad
legislativa en las materias establecidas por la Constitución.
Los DNU deben ser dictados
para superar situaciones de extrema gravedad pero no para soslayar al Congreso
como órgano de deliberación constitucional.
En este punto, cabe destacar
los argumentos expuestos oportunamente por Maqueda en su voto en minoría en la
causa "Caliguiri, Rosa Clara c. Instituto Nacional de Servicios Sociales
para Jubilados y Pensionados s/ diferencia de salarios", (6) quien —luego de analizar la voluntad del
Constituyente de 1994 respecto de los DNU— sostuvo que los Convencionales
consideraron conveniente reglar en forma explícita dicha facultad, sustentado
tal decisión, en la necesidad de introducir parámetros de interpretación
restrictiva que se adecuen a las normas, valores y principios del sistema
constitucional argentino que no desplacen el rol del Congreso en cada
oportunidad que el Poder Ejecutivo asume funciones legislativas que le son
absolutamente ajenas. (7)
III. Control político
ulterior y control judicial de constitucionalidad de los decretos de necesidad
y urgencia
6. La sentencia de Cámara
también analiza otro aspecto fundamental que ha dado lugar en estos últimos
días a posturas que implican una suerte de retroceso vertiginoso al modelo
paleo-positivista de la coherencia del ordenamiento jurídico o a la vieja tesis
desarrollada por Carl Schmitt sobre la presunción de legitimidad de los actos
de ejercicio del poder, en virtud de una especie de premio superlegal a la
posesión del poder legal: (8)
la diferencia existencia entre el control político ulterior de los DNU por
parte del Congreso y el control judicial de constitucionalidad de los DNU.
7. El art 99 inciso 3 de la
Constitución argentina y la ley 26.122 establecen y regulan el control político
ulterior del Congreso ante el dictado de un DNU, reestableciendo en este caso
el pleno ejercicio de la potestad legislativa de la cual se "apropió"
el Poder Ejecutivo de manera temporaria. Si el Congreso cumpliendo con los
requisitos formales establecidos por la Constitución está facultado para dictar
leyes, es lógico que ante el dictado de una norma que se asimila en sus efectos
a una ley —pero sin cumplir con ninguno de los requisitos deliberativos que la
Constitución impone como forma de producción del derecho— deba participar de
forma inmediata para controlar las formas y contenidos de dicha norma a efectos
de aprobarla —y darle un carácter permanente de ley— o rechazarla —como si
nunca se hubiera sancionado—.
8. Es preciso el tribunal
interviniente, cuando aclara a modo de recordatorio, que "corresponde al
Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las
cuales se admite esa facultad excepcional, que constituyen las actuales
exigencias constitucionales para su ejercicio". En otras palabras, el
control judicial de constitucionalidad no impide que el Poder Ejecutivo dicte
un DNU —lo cual importaría una intromisión en las materias reservadas a otro
órgano del Estado— sino que garantiza que éste lo haga cumpliendo lo establecido
por la Constitución.
Si el control de
constitucionalidad procede respecto de la validez formal y sustancial de las
leyes, no es posible argumentar que no puede operar frente a un DNU, que es una
ley de naturaleza transitoria dictada por un órgano ajeno al Poder Legislativo.
Si se intentara justificar dicho razonamiento, deberíamos partir de la premisa
de que dentro del sistema de fuentes argentino los DNU tienen mayor jerarquía
que las leyes, y más aun, que prevalecen respecto de la Constitución; porque de
no operar el control de constitucionalidad judicial de una norma bajo ninguna
circunstancia estaríamos instaurando un control de constitucionalidad político
por parte del Congreso totalmente ajeno al Estado constitucional de derecho
(paradigma argentino vigente desde 1853). Es más, aun en el supuesto de que el
Congreso apruebe un DNU, dicha norma convertida en ley también es pasible de
ser sometida al control de constitucionalidad como cualquier otra ley.
La lúcida minoría de la
Corte Suprema de Justicia, que tuvo que actuar frente a un argumento similar
elucubrado por la mayoría automática de los noventa en el caso "Rodríguez,
Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional", (9) dejó varios argumentos
sólidos al respecto, a saber:
* Carece de sustento afirmar
que los decretos dictados por el Poder Ejecutivo invocando razones de necesidad
y urgencia sólo estén sujetos al control parlamentario establecido por la
Constitución, independientemente de que su aprobación o rechazo estén o no
sometidos a tratamiento por parte del Congreso. De otro modo, se estaría
consagrando una categoría de actos excluidos del examen constitucional que
corresponde a esta Corte y a los tribunales inferiores, consagrándose el
absurdo de que una ley pudiera ser invalidada por el Poder Judicial por atentar
contra la Constitución, lo mismo que un decreto u otro acto administrativo del
Poder Ejecutivo, pero no el decreto de necesidad y urgencia. Bastaría
atribuirle esa categoría para impedir el juzgamiento de su constitucionalidad,
la que nunca podría tener lugar si el Congreso no lo ratificara ni desechara. (10)
* Se incurre en un insólito
anacronismo si se intenta presentar como una cuestión de incompetencia de los
jueces, la atribución que tienen para revisar las leyes y decretos y su
condición de guardianes de la Constitución invocando la existencia de un
imaginario campo de tensiones en forma de un conflicto potencial entre los
tribunales, el presidente y el Congreso. De este modo, se incurre en la
incongruencia de atribuir supremacía al Poder Ejecutivo quien, en ejercicio de
su facultad de legislar por decretos de necesidad y urgencia, estaría por
arriba de la potestad legislativa del Congreso y, naturalmente, del Poder Judicial.
(11)
A lo expuesto, se suma el
argumento esbozado por Maqueda —en su voto en minoría en la causa
"Caliguiri"— cuando sostuvo: "Que en el contexto indicado no
parece haber duda acerca de la relevancia que para el convencional constituyente
de 1994 tiene, conforme los términos del art. 99, inc. 3° de la Constitución
Nacional, la efectiva, expresa y necesaria intervención del Congreso de la
Nación en cada oportunidad en que el Poder Ejecutivo recurre al dictado de un
decreto de necesidad y urgencia. Y ello es así ya que la consecuencia de lo
manifestado en la Convención Constituyente en el tema permite concluir que la
facultad ha sido otorgada con carácter excepcional, que tal excepcionalidad es
la consecuencia necesaria para la vigencia del sistema republicano; y que la
flexibilización en el procedimiento para su dictado conlleva un retroceso en el
equilibrio de las relaciones entre los poderes que se adecua al sistema
constitucional argentino. Por tales razones, la facultad excepcional reconocida
al Presidente de la República debe ser ejercida en el marco constitucional en
el que ha sido otorgada y sometida a un estricto control político y
jurisdiccional". (12)
Evidentemente, una de las
diferencias sustanciales observados en el marco del Estado constitucional de
derecho argentino es que mientras que el control político del Congreso es
ulterior al dictado del DNU, el control de constitucionalidad comienza a operar
desde el preciso momento que el Poder Ejecutivo dicta el DNU.
9. La Cámara Contenciosa
Administrativa Federal, siguiendo las interpretaciones realizadas por la Corte
Suprema de Justicia, determina cuando se verifican los presupuestos de
habilitación establecidos por la Constitución para el dictado de una DNU.
En primer lugar, (13) que se observe un
descalabro económico generalizado, la necesidad de asegurar la continuidad y
supervivencia de la unión nacional, la existencia de un grave riesgo social o
circunstancias que comprometan el desarrollo económico del Estado y que exijan
la puesta en marcha de medidas súbitas para ponerles remedio.
En segundo lugar, (14) que el Congreso esté
imposibilitado de dictar normas debido por ejemplo a una contienda bélica o a
desastres naturales que impidan a los legisladores llegar a la Capital, o bien
que la situación requiera de una respuesta legislativa que sea de una urgencia
tal que demande una solución inmediata.
En tercer lugar, (15) que se acrediten
situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el
orden público o económico, que deban ser conjuradas sin dilaciones, siempre y
cuando, le sea imposible al Congreso dar respuestas a las circunstancias de
excepción.
Y dentro del campo expuesto
agrega a la construcción pretoriana del Alto Tribunal dos elementos
hermenéuticos sumamente importantes. El primero establece que no se puede tener
por configurada la situación de excepcionalidad prevista por el art. 99 inciso
3 como requisito de habilitación con la mera mención de la existencia de
razones de necesidad y urgencia sino que el Poder Ejecutivo tiene la carga de
acreditar y argumentar que la situación es de tal entidad que hace imposible
seguir con los trámites ordinarios previstos por la Constitución para la
sanción de las leyes. El segundo determina que el sólo receso del Congreso no
habilita el dictado de un DNU (salvo que el Poder Ejecutivo demuestre que es
imposible convocar a sesiones extraordinarias).
En el presente caso, el
tribunal de alzada expresó que el DNU 2010/09 —en el campo larval de la
verosimilitud del derecho— no cumple con los recaudos constitucionales de
habilitación por cuanto: a) establece que de no aplicarse las medidas
dispuestas esto podría constituir un factor crucial que dificultaría el
crecimiento de importantes sectores económicos en el mediano y largo plazo (con
lo cual no existe una emergencia actual ni tampoco se acredita cuál es la
situación excepcional que debe ser conjurada); b) sostiene que se ha logrado
obtener un superávits externo y fiscal simultáneamente por primera vez en más
de medio siglo, en el marco de proceso sostenido con creación de empleos y
creciente inclusión social (por ende, según los propios fundamentos del decreto
surge en forma contradictoria, que no existe situación de emergencia) y c) no
se acreditaron razones constitucionales que impidan la convocatoria de sesiones
extraordinarias por parte del Poder Ejecutivo.
IV. A modo de conclusión
10. Las situaciones anómicas
en una sociedad pueden tener una base normativa (por no existir normas
prohibitivas o por existir normas imperfectas que posibilitan más que lo que
prohíben) y ubicase en el plano de la validez, o bien, una base sociológica (en
donde sin bien exista una norma claramente determinante esta no se cumple en
los hechos) y ubicarse en el plano de la eficacia.
Uno de los
"regalos" del Pacto de Olivos consagrado en la reforma constitucional
de 1994 fueron las potestades legislativas del Poder Ejecutivo, incorporadas
mediante fórmulas normativas con serias deficiencias estructurales —a la luz
del derecho comparado y del derecho constitucional provincial— y peligrosas
indeterminaciones en aspectos básicos de la habilitación de su dictado y del
control político ulterior. Esta apuesta "ingenua" a un subjetivismo
filantrópico del poder fue desmentido por todos los gobiernos que se sucedieron
desde la reforma constitucional hasta el día de la fecha. Solamente el Poder
Judicial ha puesto un límite ha tanto desquicio, aunque aún en un país que se
esfuerza por inducir una decadencia sin fin, la esperanza constitucional nunca
se pierde.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723)
(1)
Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés "Un fallo que desde la razonabilidad garantiza
la deliberación democrática", La Ley 14 de enero de 2010.
(2)
María Angélica Gelli también destaca la existencia de sesiones especiales —que
están previstas en los reglamentos de las Cámaras del Congreso y son las que se
realizan fuera de los días y horas fijados para sesionar, no obstante el art.
99 inciso 4 de la Constitución argentina realiza una referencia a las sesiones
especiales al establecer que el presidente nombra a los magistrados de la Corte
Suprema con acuerdo del Senado por dos tercios de los presentes, en sesión
pública convocada al efecto— y de sesiones secretas —que si bien contradicen el
principio republicano de la publicidad de los actos de gobierno están previstas
por los reglamentos de las Cámaras del Congreso— (ver Gelli, María Angélica,
Constitución de la Nación Argentina, p. 428, La Ley, Buenos Aires, 2001).
(3)
Ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, t. II-A, p. 531, Ediar, Buenos Aires, 2003.
(5)
Un importante antecedente lo aporta el art 105 inciso 3° de la Constitución de
la Ciudad de Buenos Aires, el cual ante el dictado de un DNU, impone al Jefe de
Gobierno la obligación de convocar a sesiones extraordinarias a la Legislatura
si ésta estuviera en receso para el expreso tratamiento de la norma de
emergencia.
(8)
Ver FERRAJOLI, Luigi, "La teoría del derecho en el sistema de los saberes
jurídicos", La teoría del derecho en el paradigma constitucional, AA.VV.,
p. 206, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2008.
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