Voces:
DISFORIA DE GENERO ~ IDENTIDAD ~ DERECHO A LA IDENTIDAD DE GENERO ~
DERECHOS PERSONALISIMOS ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO A LA DIGNIDAD ~
DISCRIMINACION ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ CAMBIO DE NOMBRE ~ IGUALDAD ANTE
LA LEY ~ MODIFICACION DE NOMBRE ~ CONSENTIMIENTO ~ MENOR ~ REGISTRO DEL ESTADO
CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Título:
Derecho a la no discriminación y ley de identidad de género
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: Sup. Esp. Identidad de género - Muerte digna 2012 (mayo),
28/05/2012, 30 - LA LEY2012-C, 1026
Sumario: I. Introducción. II. Derecho a la identidad de género y
no discriminación: contenido constitucional e iusfundamental. III. Requisitos
de ejercicio, trámite y efectos. IV. Trato digno, género y discriminación. V. A
modo de conclusión.
I. Introducción
1. La reciente sanción de la
ley de identidad de género (1)
(ley 26.743) es un claro ejemplo de la determinación de un derecho fundamental,
mediante una garantía primaria de alcance general, que tiene como sustento
básico el derecho a la no discriminación cumpliendo el rol de norma de cierre
del Estado constitucional de derecho argentino.
El objeto del presente
comentario es analizar los alcances sustantivos e instrumentales de la ley
sancionada, intentando despejar toda clase de interrogantes que puedan ser
usados como obstáculos encubiertos por las autoridades que deben concretar el
nuevo orden simbólico instituido como una ruptura fundacional respecto de
aquello que se entiende por identidad. Es que hasta este momento mediante la
utilización de cierta clase de discurso jurídico se había impuesto
performativamente la binareidad heterosexual como la única alternativa posible
(en términos de ejercicio de los derechos consagrados en la regla de
reconocimiento constitucional argentina). (2)
II. Derecho a la identidad
de género y no discriminación: contenido constitucional e iusfundamental
2. El art. 1° establece como
contenido constitucional e iusfundamental el reconocimiento de la identidad de
género por parte del Estado y los particulares que se proyecta en el libre
desarrollo de las personas conforme a su construcción biográfica, y le impone a
los sujetos pasivos la obligación de tratarlas de acuerdo con la identidad
autopercibida y, en particular, a ser identificada de ese modo en los
instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila,
imagen y sexo con los que allí es registrada.
3. El pleno del derecho a la
identidad de género no implica a priori ninguna situación de colisión con otros
derechos y se vincula directamente con la protección que emerge de las
categorías interdictorias previstas por el derecho a la no discriminación.
El tránsito del falso
universalismo establecido por el clásico principio de igualdad hacia el derecho
a la no discriminación (como fundamento último de todo el ordenamiento nacional
e internacional) implicó un cambio normativo y simbólico muy especial. En
términos normativos, se reconocen las diferencias descriptivas para igualarlas
en términos de ejercicio de derechos; en otras palabras, cada persona puede
construir su plan de vida como le plazca (en la medida que no se verifique una
situación de colisión con otros derechos) en el marco de una sociedad
pluralista, y desde estas diferencias descriptivas al titularizar los mismos
derechos que todas las personas en calidad y cantidad por el solo hecho de ser
persona, puede ejercer los mismos derechos (en este caso la identidad) en forma
igualitaria debido a la universalidad de los mismos. En términos simbólicos,
porque el distinto descriptivo no está más sólo ante cierto discurso jurídico
que sigue intentando justificar la negación de los derechos como una suerte de
restauración de un cierto orden natural objetivo basado en un monismo moral
biologicista y heterosexual. En este punto, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en la Opinión Consultiva n° 18 (OC-18/03) sostuvo que el principio de
igualdad ante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación
pertenece al jus cogens puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico
del orden nacional e internacional y es un principio fundamental que
resignifica a todo el ordenamiento jurídico. (3) En idéntico sentido, se expresó la Corte
Suprema de Justicia en el caso "Álvarez c. Cencosud". (4)
El Comité de Derechos
Económicos Sociales y Culturales estableció en la Observación General n° 21 que
uno de los motivos de discriminación prohibidos englobados en el significante
"otra condición social" (que opera como fórmula flexible, abierta y
receptiva de distintas formas de trato diferencial que no puedan justificarse
razonable y objetivamente y tengan un carácter comparable a las categorías
interdictorias expresamente reconocidas) es la orientación sexual y la
identidad de género, de forma tal, que los Estados deben garantizar que las
preferencias sexuales de una persona no constituyan un obstáculo que le impida
ejercer sus derechos. Dicha tipología encuentra su fundamento en los Principios
de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos
humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. (5)
La Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso "Atala Riffo y Niñas vs. Chile"(6) estableció que la
orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías
protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos y que por ello
está proscripta toda norma, decisión o práctica de derecho interno de
autoridades públicas o particulares que puedan disminuir o restringir, de modo
alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual. (7) También sostuvo que la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto
pleno por los derechos de las minorías sexuales, no puede ser considerado como
un argumento válido, para negarles o restringirles sus derechos humanos o para
perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas
minorías han sufrido. (8)
Por último, expresó que un derecho que está reconocido a las personas no puede
ser negado o restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su
orientación sexual. Ello violaría el artículo 1.1 de la Convención Americana.
El instrumento internacional proscribe la discriminación, en general,
incluyendo en ello categorías como las de la orientación sexual la que no puede
servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos
en la Convención. (9)
La Corte Suprema de Justicia
en la causa "Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c
/Inspección General de Justicia"(10)
sostuvo que el bien común "no es una abstracción independiente de las
personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la
mayoría considere "común" excluyendo a las minorías, sino que simple
y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse
según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es
necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias,
visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas, etc...". (11) También afirmó "Que tampoco debe
ignorarse que personas pertenecientes a la minoría a que se refiere la
asociación apelante no sólo sufren discriminación social sino que también han
sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios,
violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los
prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales
personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación,
que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más
desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de
vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se
encuentra verificado en investigaciones de campo". (12)
Toda persona tiene derecho a
su propia identidad, a su verdad personal, a ser considerado como realmente es,
a ser "él" (como "yo") y no "otro". La identidad
reconoce dos vertientes: a. una estática, inmodificable o con tendencia a no
variar y b. otra dinámica, mutable en el tiempo. La identidad estática está
conformada por el genoma humano, las huellas digitales, los signos distintivos
de la persona (ej: nombre, imagen, estado civil, edad y fecha de nacimiento,
etc.). La identidad dinámica se refiere al despliegue temporal y fluido de la
personalidad constituida por los atributos y características de cada persona,
desde los éticos, religiosos y culturales hasta los ideológicos, políticos y
profesionales. (13) La
identidad puede ser, o un punto de llegada, o un ejercicio de apertura
constante, una reinvención permanente. (14)
Tal como lo afirma Gerlero (15) la identidad de género
se presenta como la continuidad o paso posterior de los necesarios estudios
sobre la igualdad o equidad de género (aspiraciones y necesidades específicas
de las mujeres y de los hombres que sean valoradas y favorecidas de la misma
manera). El género implica dispositivos de una reglamentación cultural (ficción
que se repiten con el tiempo) de acuerdos tácitos legitimados por sectores
médicos, religiosos y jurídicos, construcciones culturales orientadoras con visos
de "necesario" y "natural" por los cuales las personas
tratan de adecuarse a un estándar común de masculinidad y feminidad. De esta
manera, se busca hacer prevalecer la construcción de lo humano (el deseo de la
persona, sus necesidades, el ubicarse como individuo único) que radica en la
percepción que el sujeto tiene de sí mismo a las formas como una búsqueda
voluntaria y deseada en donde se hace presente la adaptación del sexo y de
"toda la humanidad" del sujeto al arbitrio de sus percepciones. Cada
persona se percibe a sí mismo como un hombre, una mujer, o de otra manera menos
convencional poniendo un límite al criminalizante paradigma dominante de la
sexualidad normalizante (binarismo varón-mujer) optando por la libertad y la
igualdad en el reconocimiento de la diversidad y el pluralismo.
La ley de identidad de
género se presenta como una garantía primaria y general que instrumentaliza, en
pos de evitar toda clase de discriminación de grupos históricamente
invisibilizados por un discurso jurídico hegemónico sostenido por la binareidad
heterosexual, un derecho fundamental y un derecho humano que titulariza
cualquier persona por el sólo hecho de ser persona, y que no encuentra ningún
límite proporcional — en términos de racionalidad argumental— mediante el cual
se pueda justificar la negación de su pleno ejercicio. Por dicho motivo,
posibilita que las diferencias emergentes en lo atinente a la construcción de
cada plan de vida no sea motivo de una tratamiento desigualitario respecto del
ejercicio de los derechos que todos/as titularizan por el sólo hecho de su
humanidad. Es que de lo contrario, en último instancia, existe una perversa
negativa de la condición humana de aquellos/as que no son percibidos por una
normatividad que supuestamente es para todos pero queda reservada a unos pocos.
El derecho a la no
discriminación con motivo de la identidad de género, encuentra en el art. 13 de
la ley de identidad de género, una norma de cierre basada en el principio pro
homine cuando expresa que toda norma, reglamentación o procedimiento deberá
respetar el derecho humano a la identidad de género de las personas, como así
también, que ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar,
restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género
de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor
del acceso al mismo.
3. Tal como lo establece el
art. 2, la identidad de género se define como la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con
el sexo asignado al momento del nacimiento (incluyendo la vivencia personal del
cuerpo).
Siendo el sexo aquello que
biológicamente portamos desde el nacimiento, el género es la construcción
social de lo que somos en términos de plan de vida o de autobiografía. Así como
es posible que el sexo masculino o femenino se proyecte en sintonía con la
construcción social de hombre o mujer; también es viable que no exista una
relación simétrica entre sexo y construcción social del género que se habita
por elección autorreferencial. Allí radica justamente el respeto por la
igualdad de las diferencias.
La biología configura un
hecho no elegido sino dado, el género se construye sobre la base de nuestro
deseo espejado en la mirada de los Otros que se proyecta sobre nuestra
constitución subjetiva. Las personas se sostienen en el lenguaje que la ley
provee y en el cual habitan.
En un ser humano los deseos
pierden amarra en la biología y se vuelven operativos en la medida que se
inscriben en el horizonte del ser sostenido por el lenguaje. Cuando opera una
ruptura en dicho sentido, el sujeto se ubica en la dimensión de "entre dos
muertes" tal como se encontraba la posición subjetiva Antígona luego de
ser excluida de la polis por Creonte. (16)
Si es importante el nombre
que nos espera desde antes de nacer para marcarnos en un cierto linaje, cuanto
más trascendental es poder elegir el nombre mediante el cual queremos
desarrollar la vida en condiciones intersubjetivas igualitarias.
Encerrar a las personas en
el sarcófago de la biología, sin importar el género que se elige como parte de
un orden simbólico que posibilita ejercer el derecho a la identidad, confluye
en una vida indigna donde la "muerte simbólica" sobrevuela la angustia
discriminadora cotidiana.
El intento biologicista de
imponer una moral sexual única, implica la presencia de un Otro que se proyecta
sobre lo más íntimo, desde el lugar donde lo más exterior llega hasta lo
central. El Estado constitucional de derecho con la garantía del pluralismo
como fin último, intenta tutelar la extimidad de las personas respecto de su
sexualidad, evitando justamente que la expresión del goce pueda verse cercenada
por un odio que se encubre en los pliegues de un discurso replicado al infinito
con ánimo de producir los efectos que nombra en torno a una construcción
binaria (hombre/mujer) que no puede ser cuestionada bajo ningún punto de vista.
La ley de identidad de
género pone en funcionamiento un discurso jurídico comprensivo del género en
términos de instauración normativa, que configura a los titulares de este
derecho como un sujeto no predeterminado por la perfomatividad del discurso que
no tiene porqué someterse a una operación quirúrgica contraria a su deseo o a
producir determinada prueba judicial para estar contenido en los márgenes de la
Constitución y la Ley.
Si realmente toda persona
tiene derecho a su identidad de género, a su verdad personal, a ser considerado
como realmente es y no un "otro impuesto", los representantes del
Pueblo lograron operar una rearticulación esencial del estatus social y
simbólico existente basado en la formalidad biológica, mediante un nuevo
significante primordial que postula la dignidad universal de las personas bajo
la mirada de la igualdad, la prohibición de discriminación y el pluralismo. En
otras palabras, lograron desde la normatividad establecer un nuevo "orden
sociosimbólico" fundado en el sistema de derechos del paradigma
constitucional vigente.
Siendo el pluralismo y la
tolerancia los basamentos del Estado constitucional de derecho, el camino de la
determinación de lo normativo —ante situaciones que esperan ser incluidas
dentro del espacio de un derecho fundamental y un derecho humano— contempla
todas las opciones posibles que convergen en una sociedad de no discriminados
desde la visibilidad de su existencia tal como ha sido resuelta. El discurso
jurídico como instrumento que opera más allá de lo normativo no es valioso ni
disvalioso en sí mismo. Hay que analizar cada tramo de su apetencia desde los
márgenes de su presencia, para observar si los "presupuestos
inconscientes" están afincados en el pensamiento único, o bien, en la
diversidad que postula el Estado constitucional de derecho a partir de la
custodia de la subjetividad construida desde los confines de lo que alguna vez
fue aceptado como presupuesto fundacional de una sociedad.
Garantizar la identidad de
género no implica una interpelación a la sociedad desde los márgenes de una
normatividad que impone una moral sexual basada en un supuesta normalidad
heterosexual monogámica sino que, desde el pacto fundante de la convivencia
pacífica heterogénea que emana de una Constitución, el ejercicio de los
derechos posibilita cuestionar los prejuicios ocultos de una sociedad que
estaba habituada a escudar sus argumentos discriminatorios en un envoltorio
propicio como lo es el discurso jurídico. No hay más marginalidad discursiva
para desenmascarar a una estructura performativa desde los márgenes de la
"otra escena", sino una interpelación directa al discurso jurídico
formalizado por una sociedad que se fustiga ruidosamente por su hipocresía,
habla con prolijidad su propio silencio, se encarniza en detallar lo que no
dice, denuncia a los poderes que ejerce y promete liberarse de las leyes que la
han hecho funcionar. (17)
3.1 Como valiosos
antecedentes jurisprudenciales que fueron grandes impulsores de la sanción de
la ley se destacan los fallos dictados por la magistrada del Fuero Contencioso
Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires Elena Liberatori de
Aramburu y por el magistrado del mismo fuero Guillermo Scheibler, en los casos
"Trinidad Florencia c. GCBA sobre medida cautelar"(18) y "S.D.A. c. GCBA s. amparo", (19) los cuales
oportunamente resolvieron ordenar que se modificara en los Registros
pertinentes el nombre y el sexo de las actoras según su libre elección dejando
aclarado que dicho acto no alteraba la titularidad de los derechos y
obligaciones que les pudieren corresponder con anterioridad a la inscripción
del cambio registral.
Del fallo de la jueza
Liberatori de Aramburu se destacan las siguientes líneas argumentales:
* La imposibilidad de
acceder a un nombre que refleje la identidad de la persona, implica una grave
violación de derechos estrechamente vinculados con la dignidad propia del ser
humano, más allá de su sexo, género u orientación sexual.
* El derecho a la igualdad
supone previamente el derecho a ser quien se es, lo cual garantiza el derecho
de ser diferente e implica una clara interdicción de la discriminación.
* En el Congreso de la
Nación se presentó un proyecto de ley que pretende garantizar el derecho a la
identidad de personas que desde hace años vienen reclamando poder tener nombre
y documentación que las/los identifiquen ajustándose a su real identidad de
género y no a lo que fuera su sexo biológico de nacimiento.
De la decisión
jurisdiccional del juez Scheibler se destacan las siguientes líneas
argumentales:
* La modificación del nombre
debe ser dispuesta por resolución judicial ante la presencia de "justos
motivos" invocados por la persona, siempre y cuando, no derive en una
grave afectación del interés colectivo. Y dentro de dicha categoría de
encuentran aquellas situaciones que repulsan las creencias más íntimas del
peticionante.
* Es necesario distinguir
entre los conceptos de sexo y género. Mientras que el primero se limita a
reconocer las diferencias biológicas entre hombres y mujeres, el segundo
resulta mucho más abarcativo, en tanto comprende también, el aspecto social de
la diferencia entre unos y otros. Esto es, se entiende por "género"
al conjunto de pautas culturales y sociales que se utilizan para distinguir las
actitudes o conductas que socialmente se consideran "masculinas" o
"femeninas".
* La identidad de género se
trata de un concepto con amplia aceptación en el marco de los organismos
internacionales, en los que incluso nuestro país ha manifestado su preocupación
por las violaciones de derechos humanos basadas en discriminación por dicho
motivo.
* Frente a las situaciones
que innegablemente no se amoldan a las categorías que hasta la fecha resultan
hegemónicamente reconocidas por el derecho existen dos opciones. Forzar la
realidad para hacerla coincidir con nuestras construcciones culturales o reconocerla,
hacerla visible e intentar remover los obstáculos para el pleno desarrollo de
las personas involucradas.
* Lo distinto ante la
categoría sexual binaria impuesta como una construcción social inmutable no
constituyen "perversiones", "desviaciones", "sujetos
sexualmente inclasificables" o "errores de la naturaleza", como
frecuentemente se los ha descripto desde visiones que no logran despegarse de
la noción que asimila al estereotipo dominante como parámetro de lo
"deseable", "bueno", "sano" o "normal".
Se trata, ni más ni menos, que de manifestaciones minoritarias que no hacen
sino enriquecer la fantástica pluralidad del género humano, y que —ante su
diferencia frente a lo social e institucionalmente "aceptado" en la
materia—, se ven expuestas a numerosas situaciones de discriminación o
padecimiento personal, que el derecho puede y debe contribuir a superar.
* La identidad sexual de las
personas excede ampliamente lo biológico, por ende no parecería apropiado
condicionar una solicitud de cambio de sexo registral a la realización de una
intervención quirúrgica en tanto ésta no hubiera sido expresamente solicitada.
Supeditar la aceptación del pedido de una persona al sometimiento a una
operación no deseada de ese tipo, implicaría en los hechos colocarla en la
paradójica disyuntiva de someterse a una mutilación física —que conlleva ni más
ni menos que la esterilización— para poder lograr reparar la mutilación
institucional o jurídica que importa la identificación estatal con una
identidad de género diversa a la que posee. El ejercicio de este tipo de
conductas por parte del Estado se encuentra vedado en nuestro ordenamiento
jurídico (al menos desde 1813).
* El motivo esgrimido por la
persona para acceder a la modificación del nombre y rectificación del sexo
registral se vincula con aspectos de su más profunda intimidad. No resultan
pertinentes pericias o exámenes, en tanto su realización no sólo no resulta
necesaria, sino que constituiría una instancia indebida de escrutinio estatal
de aspectos privados de su personalidad. Basta su sola manifestación de los
hechos invocados y la constatación —a través de medios de prueba que no
impliquen un avance invasivo innecesario sobre su pudor— de los aspectos
objetivos de la cuestión. De idéntica manera, resultaría a todas luces
intolerable la realización de una "pericia" o "estudio"
respecto de los sentimientos o prácticas religiosas de un peticionante, o bien,
la investigación en torno a las creencias ideológicas de quien se siente
violentado por el nombre que le ha sido impuesto.
* El hecho de no poder
contar con la debida documentación que acredite la identidad de género irroga
múltiples inconvenientes que convierten situaciones normales en una fuente de
afrentas y humillaciones, que redundan en la privación del normal ejercicio de
diversos derechos (de contratar, de votar, de trabajar, de acceder a servicios
de salud, etc.) e implican una violación del derecho a la no discriminación por
razón o motivo de género.
4. También el art. 2
explicita que la identidad de género puede involucrar la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos
o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido, y que también el
género incluye otras expresiones como la vestimenta, el modo de hablar y los
modales.
Existiendo una construcción
social biográfica del género libremente escogida, ni el Estado ni los
particulares pueden interferir respecto del medio que cada persona escoja para
expresarlo, la cual puede optar por senderos farmacológicos, quirúrgicos o de
cualquier otra índole sin interdicción alguna o bien expresarse a través de la
vestimenta, la forma de hablar o los modales que significan su constitución
subjetiva. Vivir el género percibido y construido puede adoptar las formas que
cada persona desee en torno a su goce.
Quedan descartadas de plano
las posturas, (20) que
alejadas de la ética psicoanalítica, sostenían que los transexuales —y en menor
medida las travestis—, por el sólo hecho de serlo, son sujetos que adolecen de
una patología psíquica estructural —la "psicosis o paranoia"— y que
esto les "impide asumir la diferenciación sexual. Y esa inaccesibilidad
psíquica a la diferencia retornaba con una falsa convicción de pertenecer a
otro sexo". (21) La
no inclusión en el campo de lo neurótico (como punto de referencia obligado de
"lo sano") no converge necesaria y automáticamente en formas
psicóticas. Por el contrario, aún fuera de un simplista esquema que postule a
lo neurótico como el único ámbito que lo normativo pueda resguardar en la
protección de la autodeterminación, el deseo de habitar un sexo distinto al
recibido en origen, puede desembocar en una configuración subjetiva que vincule
e integre al transexual a la sociedad. Un transexual puede arribar a la
psicosis como cualquier otro sujeto que estructuralmente esté en condiciones de
hacerlo, pero no por el hecho de ser transexual, sino porque más allá de ello,
la impronta del deseo de un Otro —difusamente creado— le impide configurase
autónomamente. En este punto, no es posible sostener —desde un absoluto
psicoanalítico— que el transexualismo es condición inescindible de la psicosis
como patología excluyente de la capacidad de discernir. (22)
En sintonía con lo expuesto,
el art. 11 establece que todas las personas mayores de dieciocho (18) años de
edad expresando su consentimiento informado podrán acceder a intervenciones
quirúrgicas totales y parciales y/o tratamientos integrales hormonales para
adecuar su cuerpo, incluida su genitalidad, a su identidad de género
autopercibida, sin necesidad de requerir autorización judicial o
administrativa. Para el acceso a los tratamientos integrales hormonales, no
será necesario acreditar la voluntad en la intervención quirúrgica de
reasignación genital total o parcial.
En tanto los niños, niñas y
adolescentes deberán expresar su consentimiento informado a través de sus
representantes legales y dando expresa conformidad, teniendo en cuenta los
principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo a
lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061,
como ahí también, contando con la asistencia del abogado del niño prevista en
el artículo 27 de la Ley 26.061. Cuando por cualquier causa se niegue o sea
imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes
legales del niño, niña adolescente, se podrá recurrir a la vía sumarísima para
que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo en cuenta los principios
de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo a lo
estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061
(art. 5). En el supuesto de intervenciones quirúrgicas totales o parciales se
deberá contar con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada
jurisdicción, quien deberá velar por los principios de capacidad progresiva e
interés superior del niño o niña de acuerdo a lo estipulado por la Convención
sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes; teniendo la autoridad judicial que
expedirse en un plazo no mayor de sesenta (60) días contados a partir de la
solicitud de conformidad.
Las postulaciones
patológicas también se desvirtúan en términos de ejercicio de derechos, cuando
el art. 11 establece que los efectores del sistema público de salud, ya sean
estatales, privados o del subsistema de obras sociales, deberán garantizar en
forma permanente los derechos que esta ley reconoce y que dichas prestaciones
de salud quedan incluidas en el Plan Médico Obligatorio, o el que lo reemplace,
conforme lo reglamente la autoridad de aplicación.
5. Desde una perspectiva en
donde converge el Estado constitucional de derecho y la teoría psicoanalítica, (23) Braunstein (24) sostiene que Lacan
aportó conceptos que pueden servir de base para una teoría no recuperable por
el discurso oficial. Concretamente, la promoción del concepto de goce al lugar
central de la reflexión analítica (esto es, el goce como polo opuesto al deseo que
genera un espacio donde se juega la totalidad de la experiencia subjetiva). De
allí, que la formulación de Lacan de uno de los principios centrales del
psicoanálisis "no hay relación sexual", puede ser definido como la
base de cualquier teoría queer; por cuanto implica que no hay ninguna relación
normal o natural entre los sexos, sus goces no son complementarios y el único
acuerdo posible entre ellos empieza a partir del reconocimiento de la
heterogeneidad que no es biológica ni cultural.
Para Freud el síntoma es
dolor, pena, sufrimiento y agrega que es una satisfacción, por cuanto evita un
dolor más grande: uno sufre con poco para no sufrir de algo que es un dolor
mayor. Para Lacan el goce es una moneda que tiene dos caras (la del dolor y la
de la satisfacción) por ende el goce es tanto satisfacción como dolor. El goce
no se asemeja al goce sexual sino que va más allá de la idea de dicho goce,
manifestándose como esa mezcla de dolor y satisfacción, que en el síntoma
conlleva un goce parcial sustitutivo de otro goce mayor que el sujeto evita con
el síntoma. De allí que "no hay relación sexual", define y sitúa este
espacio de un goce mayor, que los seres hablantes evitamos como lugar al que no
podemos ni queremos entrar y que conforma el lugar del sexo como innombrable.
Este lugar, que no se refiere al goce genital, es el punto donde el
psicoanálisis no puede enunciar "esto es un hombre, esto es una
mujer", por cuanto el sexo carece de nombre. Esto no supone que el
psicoanálisis no reconozca la diferencia anatómica entre un hombre y una mujer,
sino que desde el punto de vista del goce, no se puede saber si éste es un
hombre que goza o ésta es una mujer que goza. Sostener que el goce no tiene
sexo definido se puede expresar mediante una fórmula más rigurosa: el goce no
tiene ningún significante que lo signifique con lo cual no hay un nombre para
determinar que "éste es el goce del hombre" o "éste es el goce
de la mujer". De allí que cuando Lacan propuso la fórmula "no hay
relación sexual", en un principio se pensó que no había relación sexual
entre el hombre y la mujer, cuando en realidad quiso decir que no hay relación
simbólica entre un significante del goce masculino y un significante del goce
femenino: no hay significantes de los goces de uno y de otro, el goce es un
lugar que no tiene significantes, que no existe marca que los defina. (25)
6. Si el discurso social es
todo lo que se dice y se escribe en una sociedad, todo lo que se imprime, todo
lo que se habla públicamente o se representa en los medios electrónicos, o
bien, se refiere a los sistemas genéricos, los repertorios tópicos, las reglas
de encadenamiento de enunciados que en una sociedad organizan los decible —lo
narrable y opinable— y aseguran la división del trabajo discursivo, (26) el discurso jurídico
configura una representación sofisticada del discurso social debido a la fuerza
instauradora (27) que
impone respecto de la subjetividad.
El discurso jurídico como
discurso social se estructura como una cadena de significantes que se
significan en la alteridad con el otro. Por ende, la constitución subjetiva de
las personas sufre una suerte de amputación simbólica cuando se impide que el
significante Uno —como lugar que es ocupado sucesivamente por acontecimientos
cuya realidad es diferente y al habitarlos éstos se identifiquen con el Uno— no
sea representado por un texto normativo abierto a partir del cual se interactúa
con el Otro y con los otros. Si lo dado se impone sin más a lo construido, el
derecho se presenta como una forma oculta de un ente que todo lo sabe y todo lo
puede en torno a la constitución subjetiva de las personas, impidiéndoles a
éstas hacer su propio recorrido en torno al goce.
La performatividad entendida
como una práctica reiterativa y referencial mediante la cual el discurso
produce los efectos que nombra, se proyecta a las normas reguladoras del sexo,
de forma tal, que éstas obran performativamente para constituir la materialidad
de los cuerpos en torno a la diferencia sexual en aras de consolidarla. (28) De esta manera, el
género como construcción no tendrá lugar ni razón, por cuanto el sexo es un
dato corporal indiscutible que gobierna la materialización de los cuerpos
respecto de la regulación de las prácticas identificatorias, generando como
consecuencia ineludible la exclusión automática del sexo ilegítimo. (29)
El discurso jurídico del
Estado constitucional de derecho ofrece como principal elemento estructural una
permanente deconstrucción de la performatividad heteronormativa; pero no lo
hace como un retorno perturbador o una oposición imaginaria que produce una
falla en la aplicación de la ley inevitable (30) sino como un aspecto central mediante el
cual se garantiza el pluralismo moral (significado por el derecho a la no
discriminación).
El intento de imponer una
moral sexual única, implica la presencia de un Otro que se proyecta sobre lo
más íntimo, desde el lugar donde lo más exterior llega hasta lo central. Esta
postura no sólo implica un desprecio por lo diferente en términos de
sexualidad, sino que se presenta como un odio al goce del Otro, porque se
relega especialmente la manera particular en que el Otro goza. En este plano,
la tolerancia se ubica en relación al goce del Otro, en la medida en que es
esencialmente aquel que me sustrae el mío, por cuanto si el Otro está en mi
interior en posición de extimidad representa también mi propio odio. El Estado
constitucional de derecho con la garantía del pluralismo como fin último,
intenta tutelar la extimidad de las personas respecto de su sexualidad,
evitando justamente que la expresión del goce pueda verse cercenada por un odio
que busca encubrirse en los pliegues del discurso jurídico. (31)
La definición conceptual de
género implica apelar a una performatividad distinta en donde las biografías de
las personas se construyen desde una reiteración que no viene impuesta desde
una afuera sino que se articula desde la constitución subjetiva de las
personas. Por dicho motivo, el art. 4 ° in fine establece claramente que
"en ningún caso será requisito acreditar intervención quirúrgica por
reasignación genital total o parcial, ni acreditar terapias hormonales u otro
tratamiento psicológico o médico".
III. Requisitos de
ejercicio, trámite y efectos
7. La forma de ejercer el
derecho a la identidad de género presenta una contingencia subjetiva
insusceptible de ser revisada, intervenida, interdictada por el Estado o por
los particulares, por cuanto según lo establece el art. 3, toda persona podrá
solicitar la rectificación registral del sexo y el cambio de nombre de pila e
imagen, cuando no coincidan con su identidad de género autopercibida. Por lo
tanto, la única condición de ejercicio de este derecho es acreditar la voluntad
de género autopercibido.
8. Según lo dispone el art.
4, los requisitos que deben cumplirse para solicitar la rectificación registral
del sexo o el cambio de nombre de pila o la imagen son los siguientes:
* Acreditar la edad mínima
de dieciocho (18) años de edad.
* Presentar ante el Registro
Nacional de las Personas o sus oficinas seccionales correspondientes, una
solicitud manifestando encontrarse amparada por la ley de identidad de género
requiriendo la rectificación registral de la partida de nacimiento y el nuevo
documento nacional de identidad correspondiente, conservándose el número
original.
* Expresar el nuevo nombre
de pila elegido con el que solicita inscribirse.
* No se puede exigir la
acreditación de intervención quirúrgica por reasignación genital total o
parcial, ni se debe acreditar terapias hormonales u otro tratamiento
psicológico o médico.
Respecto de los niños, niñas
y adolescentes se establecieron requisitos diferenciados que fueron
explicitados en el punto 4.
El trámite es simple y
sencillo, el/la oficial público solamente podrá verificar el cumplimiento de
los requisitos formales, y una vez constatados sin necesidad de ningún trámite
judicial o administrativo, deberá notificar de oficio la rectificación de sexo
y cambio de nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue
asentada el acta de nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida de
nacimiento ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento
nacional de identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el
nuevo nombre de pila sin que se pueda hacer ninguna clase de referencia a la
ley de identidad de género en la partida de nacimiento rectificada y en el
documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma. El trámite de
rectificación registral es gratuito, personal y no será necesaria la
intermediación de ningún gestor o abogado (art. 6). El/la oficial público no
podrá realizar ninguna clase de control sustancial, añadir alguna clase de
requisito formal no estipulado, aplicar la ley de procedimiento administrativo
o invocar la objeción de conciencia en desmedro del derecho a la identidad de
género.
La ley posibilita la
utilización de este procedimiento abreviado de rectificación registral una sola
vez, y a la vez establece, que las personas que deseen realizar una nueva
rectificación tienen la obligación de someterse a un proceso judicial y a
obtener una expresa autorización judicial (art. 8).
También es muy importante la
garantía de la confidencialidad que tiene por objeto evitar que el género
"dejado atrás" no sea utilizado nuevamente como un ariete
discriminador en términos fácticos y simbólicos, por ello: a. solo tendrán
acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la
titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada; b. no se dará
publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en
ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos y c. se omitirá la
publicación en los diarios a que se refiere el artículo 17 de la ley 18.248
(Adla, XXIX-B, 1420) (32)
(art. 9).
La derogación implícita del
art. 17 de la Ley 18.248 en los supuestos de ejercicio del derecho a la
identidad de género, obliga a repensar los efectos de la inscripción del nombre
como parte de la construcción biográfica autopercibida, no sólo en torno del
universo de la diversidad sino desde una perspectiva ampliada por la
interpretación pro homine. Si una persona heterosexual tiene un nombre que
junto a su apellido (como por ejemplo sucedió con el caso de la persona Jorge
Rafael Videla) no lo constituye respecto de su percepción sobre su ser, si
dicha persona desea cambiar el nombre en los términos de la identidad de
género, entonces también se deberá omitir la publicación requerida por la ley
18.248.
El Registro Nacional de las
Personas informará el cambio de documento nacional de identidad al Registro
Nacional de Reincidencia, a la Secretaría del Registro Electoral
correspondiente para la corrección del padrón electoral y a los organismos que
reglamentariamente se determine, debiendo incluirse aquéllos que puedan tener
información sobre medidas precautorias existentes a nombre del interesado (art.
11).
IV. Trato digno, género y
discriminación
9. El art. 12 establece como
mandato general que deberá respetarse la identidad de género adoptada por las
personas, en especial por niñas, niños y adolescentes, que utilicen un nombre
de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad. Por ende,
al solo requerimiento, el nombre de pila adoptado deberá ser utilizado para la
citación, registro, legajo, llamado y cualquier otra gestión o servicio, tanto
en los ámbitos públicos como privados. Cuando la naturaleza de la gestión haga
necesario registrar los datos obrantes en el documento nacional de identidad,
se utilizará un sistema que combine las iniciales del nombre, el apellido
completo, día y año de nacimiento y número de documento y se agregará el nombre
de pila elegido por razones de identidad de género a solicitud del
interesado/a. En aquellas circunstancias en que la persona deba ser nombrada en
público deberá utilizarse únicamente el nombre de pila de elección que respete
la identidad de género adoptada.
Toda clase de acción u
omisión de dicha obligación genera una situación de manifiesta ilegalidad y
arbitrariedad, y no sólo abre las puertas de la acción de amparo, sino también
que el funcionario o el particular que lo realice incurre en una situación de hostigamiento
discriminatoria que deriva en una conducta contrario al orden constitucional y
al orden penal vigente.
V. A modo de conclusión
10. Si las Constituciones
cambian mundos, la ley de identidad de género concretiza la desmantelación de
una violencia (33)
simbólica, que desde la normatividad, intentaba imponer una percepción de la
subjetividad que no era la que se reflejaba en la extimidad de las personas.
El gran desafío que a futuro
se presenta es que los Registros Civiles, que en última instancia son los
encargados de hacer efectivos sin discriminación alguna el derecho a al
identidad de genero, no utilicen vericuetos burocráticos (tal como acontece en
la actualidad en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires con las inscripciones
registrales vinculadas con las solicitudes igualitarias) para impedir que la
dignidad humana sea una realidad y no un mero artificio.
(1)
Ver GERLERO, Mario, "Consideraciones sobre los proyectos de identidad de
género", La Ley Suplemento de Actualidad, 8 de septiembre de 2011, Gil
Domínguez, Andrés, "Con derecho a la identidad de género", Diario
Clarín, 6 de diciembre de 2011 y Medina, Graciela, "Ley de identidad de
género aspectos relevantes", La Ley 1 de febrero de 2012.
(2)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "El derecho a la identidad en un caso de
hermafroditismo: un interesante estándar constitucional", LLBA, 1999-1104.
(6)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 24 de febrero de 2012.
Ver KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y HERRERA, Marisa, "Una voz autorizada
del ámbito regional manda no discriminar en razón de la orientación
sexual", LA LEY, 29 de marzo de 2012.
(13)
Ver FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Aspectos jurídicos de la adecuación de
sexo", Revista Jurídica del Perú año XLVIII n° 16 julio-septiembre 1998.
(14)
Ver SZTAJNSZRAJBER, Darío, "Bienvenida la ley de identidad de
género", Diario Clarín, 12 de mayo de 2012.
(16)
Ver ŽIŽEK, Slavoj, El espinoso sujeto. El centro ausente de la ontología
política, p. VIII, Paidós, Buenos Aires, 2011.
(17)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Estado constitucional de derecho, identidad de
género, performatividad del discurso jurídico y extimidad del sujeto", Ley
de Identidad de Género, Federación Argentina LGTB y ATTTA, agosto de 2011.
(22)
Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, Estado constitucional de derecho, psicoanálisis y
sexualidad, p. 190, Ediar, Buenos Aires, 2011.
(24)
Ver BRAUNSTEIN, Néstor, El goce. Un concepto lacaniano, p. 168, Siglo Veintiuno
Editores, Buenos Aires, 2006.
(25)
Ver NACIO, Juan David, El magnífico niño del psicoanálisis. El concepto de
sujeto y objeto en la teoría de Jacques Lacan, pp. 19, Gedisa, Buenos Aires,
2007.
(26)
Ver ANGENOT, Marc, El discurso social. Los límites históricos de lo pensable y
lo decible, p. 21, Siglo Veintiuno Editores, Buenos Aires, 2010.
(27)
Ver DERRIDA, Jacques, Fuerza de ley. El "fundamento místico de la
autoridad", Tecnos, Madrid, 2002.
(28)
Ver BUTLER, Judith, Cuerpos que importan. Sobre los límites materiales y
discursivos del "sexo", p. 18, Paidós, Buenos Aires, 2008.
(32)
Artículo 17: "La modificación, cambio o adición de nombre o apellido,
tramitará por el proceso sumarísimo, con intervención del Ministerio Público.
El pedido se publicará en un diario oficial una vez por mes, en el lapso de dos
meses. Podrá formularse oposición dentro de los quince días hábiles computados
desde la última publicación. Deberá requerirse información sobre medidas
precautorias existentes en nombre del interesado. La sentencia es oponible a
terceros y se comunicará al Registro del Estado Civil".
(33)
Ver CABRAL, Mauro, "Identidad de género: violencia desmantelada",
Diario Clarín, 16 de mayo de 2012.
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