Voces:
CONSTITUCION NACIONAL ~ LEGISLADOR ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
~ CARGO ELECTIVO ~ CANDIDATO ELECTORAL ~ CARGO PUBLICO ~ ELECCIONES ~
CIUDADANIA ~ EXTRANJERO ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ DISCRIMINACION ~ TRATADO
INTERNACIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ MEDIOS DE COMUNICACION ~ DERECHO COMPARADO ~
CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ PRESIDENTE DE LA NACION
Título:
Derechos fundamentales y nacionalidad
Autor:
Gil Domínguez, Andrés
Publicado
en: LA LEY 26/01/2011, 26/01/2011, 1 - LA LEY2011-A, 787 - LA LEY
27/01/2011, 27/01/2011, 1
Sumario: I. Planteo del caso. II. La irradiación y concretización
del art. 89 de la Constitución argentina. III. Los argumentos contrarios a la
candidatura presidencial en el caso concreto. IV. Derechos fundamentales y
nacionalidad. V. A modo de conclusión.
Abstract:
"Una correcta hermenéutica constitucional, convencional,
sociológica y antropológica del art. 89 de la Constitución argentina no puede
conducir a una descalificación de los argentinos naturalizados como eventuales
candidatos a presidente de la Nación".
I. Planteo del caso
1. En estos días, uno de los
temas que mayor controversia suscita en torno a la interpretación
constitucional del art. 89 de la Constitución argentina, es la posible
candidatura presidencial de Francisco de Narváez.
2. La plataforma fáctica del
caso concreto está determinada por los siguientes hechos. Francisco de Narváez
nació en Colombia en 1953. Ninguno de sus padres es argentino nativo. Se radicó
en la República Argentina en 1958 (esto es, a los cinco años de edad). Se
domicilia en la Provincia de Buenos Aires desde el año 1989. Obtuvo la
ciudadanía argentina por naturalización en el año 1992. Fue electo Diputado
Nacional en dos ocasiones (2005-2009 y 2009-2013). Fue habilitado para ser
candidato a gobernador de la Provincia de la Buenos Aires por la Corte Suprema
de la Provincia de Buenos Aires. (1)
3. El art. 89 (reformado en
el año 1994) establece como condiciones para ser electo presidente o
vicepresidente de la Nación: a) haber nacido en el territorio argentino (a lo
cual denomino "razón del territorio") o b) ser hijo de ciudadano nativo
habiendo nacido en el país extranjero (a lo cual denomino "razón de la
sangre") y c) las demás calidades exigidas para ser elegido senador
conforme al art. 55 de la Constitución argentina (específicamente a lo atinente
al cargo de presidente o vicepresidente: tener treinta años, una renta anual de
dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y en principio, seis años
de ciudadano de la Nación).
El enunciado normativo
inserto en la organización del poder presenta una estructura de regla, esto es
de una norma cerrada y determinada, que solamente posibilita la subsunción
dentro de su ámbito de habilitación a los supuestos fácticos establecidos en
razón del territorio y en razón de la sangre.
4. El art. 1 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) establece que
es una obligación del Estado argentino garantizar el pleno y libre ejercicio de
los derechos establecidas en ella sin discriminación alguna por motivos de
origen nacional o nacimiento. Respecto de los derechos políticos el art. 23.1
expresa que todos los ciudadanos deben gozar del derecho: a) de participar en
la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos, b) de votar y ser elegidos en elecciones
periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto
secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores y c)
de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país. Asimismo, el art. 23.2 enuncia que la ley pueda reglamentar los
derechos políticos por razones de nacionalidad.
Dicha norma, presenta una
estructura amplia e indeterminada, que posibilita subsumir toda clase de
supuesto de hecho, salvo que se demuestre de forma proporcional que existen
razones plausibles basadas en la nacionalidad que justifiquen la limitación de
los derechos políticos en determinados casos (o cargos).
5. El objeto del presente
trabajo es analizar dentro del campo normativo de la regla de reconocimiento
constitucional argentina (integrada por la Constitución argentina como fuente
interna y por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con
jerarquía constitucional como fuente externa) si el art. 89 de la Constitución
argentina representa una limitación razonable (2) de los derechos políticos de Francisco de
Narváez en los términos previstos por el art. 23.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, o bien, si la norma proveniente de la fuente
internacional genera una excepción a la norma constitucional (delimitada
exclusivamente a los condicionamientos del caso concreto).
II. La irradiación y
concretización del art. 89 de la Constitución argentina
6. La irradiación del
contenido constitucional del art. 89 se concretiza en determinados supuestos
fácticos habilitantes que no pueden ser soslayados a la hora de analizar las
eventuales soluciones de la colisión planteada.
En razón del territorio,
sería posible habilitar a un/a candidato/a que hubiera nacido en la Argentina
hijo de japoneses, que a los dos días se hubiera ido a vivir al Japón, que a
los treinta años hubiera regresado al país (en este caso no se requiere la
ciudadanía porque la posee desde que nació) (3) y que no hablara el idioma castellano.
En razón de la sangre, sería
posible habilitar a un/a candidato/a que hubiera nacido en Brasil (siendo su
padre argentino nativo), que vivió en Brasil hasta los treinta años y que
tuviera seis años de ciudadanía. Desde la óptica de Germán J. Bidart Campos, (4) en este supuesto el
extranjero que accede a la presidencia no queda investido de la ciudadanía o
nacionalidad argentina, y por dicha razón, queda eximido del requisito de tener
seis años de ciudadanía que figura como exigencia para ser senador según el
reenvío del art. 89; con lo cual dentro de este esquema doctrinario, podría ser
candidato alguien que nació en el extranjero con uno de los dos padres
argentinos nativos y que no habla el idioma castellano.
Sin embargo, pareciera que
la irradiación de la norma constitucional, no subsumiría en términos de
ejercicio de un derecho político pasivo, a una persona que vive en nuestro país
desde los cinco años, se nacionalizó hace dieciocho años (con lo cual es un
ciudadano argentino naturalizado no un extranjero), representó al Pueblo
argentino por dos períodos consecutivos y puede ser candidato a gobernador de
la provincia más importante del país.
III. Los argumentos
contrarios a la candidatura presidencial en el caso concreto
7. Diversos argumentos se
han expuesto en varios medios de comunicación sosteniendo que es razonable la
interpretación del art. 89 que postule la limitación del derecho político
pasivo de Francisco de Narváez.
8. El primer argumento se
basa en una interpretación originalista, textualista y preservacionista de la
cláusula constitucional. Para esta postura conservadora, la única
interpretación fiel y posible supone respetar tanto la palabra como la
intención del Constituyente histórico, debiendo intentar develar si los padres
fundadores realmente quisieron habilitar las consecuencias que el caso concreto
plantea. (5) Por ende, el
alcance de la norma se restringe a los supuestos del territorio y de la sangre
(este último delimitado por la razón histórica de conferir el derecho político
pasivo a los hijos de los argentinos que marcharon al exilio durante el
gobierno de Rosas). Por lo tanto, no es posible esbozar ninguna clase de
interpretación dinámica o actual que permita inferir un supuesto distinto al
supuestamente dispuesto por los elaboradores de la Constitución histórica (con
lo cual se restringe notablemente "el ámbito de actuación" de los
derechos).
Este argumento tropieza con
un serio escollo proveniente de la voluntad de los Constituyentes de 1994.
Cuándo éstos resolvieron otorgar jerarquía constitucional a los Instrumentos
Internacionales sobre derechos humanos, habilitaron la necesidad primaria de
una complementariedad, que supone inexcusablemente una interpretación dinámica
de las normas constitucionales. Y respecto del caso planteado, una necesidad de
armonización justificable en términos racionales del derecho político pasivo de
un ciudadano argentino naturalizado. Cuando el artículo 23.2 deja abierta la
posibilidad de reglamentar en razón de la nacionalidad lo hace respecto de los
extranjeros, siempre y cuando, esté justificada la distinción o exclusión.
Distinta situación se presenta cuando se trata de un ciudadano argentino
naturalizado cuyo vínculo está acendrado en virtud de una decisión biográfica
subjetiva cultural (en vez de las razones dadas por el territorio y por la
sangre de naturaleza involuntaria o eventual); en el caso planteado, la
distinción que se opone como supuestamente viable es entre un argentino nativo
(o asimilable en razón de la sangre) y un argentino naturalizado pero no entre
un argentino y un extranjero.
9. El segundo argumento
sostiene que si bien los Convencionales Constituyentes de 1994 resolvieron
reformar el viejo artículo 76 y excluir como requisito de habilitación la
pertenencia a la comunión apostólica romana, dejaron incólume las exigencias
que supuestamente impedirían en el caso planteado la candidatura presidencial.
Claro que justamente el argumento de la no reforma también puede ser utilizado
en un sentido opuesto, para afirmar que como los Convencionales podrían haber
restringido aún más los requisitos y dejar expresamente establecido que no
estaban habilitados los ciudadanos argentinos naturalizados, esto implica que
no descartaron dicha situación. Pero más allá de lo expresado, el mantenimiento
de la misma cláusula constitucional sumado al otorgamiento de jerarquía
constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, obligan a
direccionar la resolución de la cuestión a una argumentación jurídica razonable
que permite sostener como tolerable una distinción prohibitiva entre
argentinos.
10. El tercer argumento se
estructura sobre una concepción que identifica como única forma de construcción
de ciudadanía en términos de derechos políticos la generada por motivos involuntarios
y externos a la persona negando que la misma pueda edificarse mediante
conductas voluntarias identificatorias con la cultura nacional desde una
realidad insoslayable (que derivan en la adopción de la nacionalidad
argentina).
El derecho de los derechos
humanos, en pos de tomar en serio a los derechos de las personas producto de
una universalidad que intenta evitar una idea regresiva de democracia, postula
la plena vigencia de los derechos de las personas con independencia de sus
diversas ciudadanías; (6)
por ende, limitar un derecho político pasivo con argumentos sostenidos sobre
cuestiones como el territorio o la sangre despreciando el hecho de la opción
cultural consciente, remite a una suerte de "chauvinismo
decimonónico" que justamente el lenguaje de los derechos humanos intenta
progresivamente dejar atrás.
11. El cuarto argumento
adopta como premisa el derecho comparado para inferir que, cómo supuestamente
ninguna Constitución sostiene expresamente que un naturalizado puede ser
candidato, esto implica que idéntica interpretación surge de nuestra regla de
reconocimiento constitucional. En primer lugar, habría que analizar cuál es la
relación existente entre Constitución e Instrumentos Internacionales en cada
uno de los sistemas comparados que se citan como fuente de una supuesta
autoridad definitoria de la interpretación local. En segundo lugar, habría que
investigar si existió un caso similar al local y como fue resuelto por la
jurisdicción constitucional. Pero quizás lo más significativo esté dado por el
carácter evolutivo de la interpretación integradora de los derechos
fundamentales y derechos humanos que muchas veces colisionan con las normas de
organización del poder construidas sobre paradigmas que no tenían como fin último
la plena eficacia del sistema de derechos. Que nunca un caso se haya planteado
no implica que nunca pueda ser planteado, porque justamente la lucha por los
nuevos derechos y la actualización de los viejos, son la base del
fortalecimiento de un concepto de persona integrado a un mundo sin distinciones
basadas en concepciones paleopositivistas.
12. El quinto argumento
enuncia que una eventual habilitación de la candidatura presidencial implicaría
una declaración de inconstitucionalidad del art. 89. Este quizás sea el
argumento más lábil e infundado de todos.
La regla de reconocimiento
constitucional argentina integra en el ámbito normativo de la supremacía
constitucional a dos fuentes que presentan una lógica de validez y criterios de
interpretación distintos. (7)
La fuente interna significada por la Constitución argentina y el control de
constitucionalidad y la fuente externa representada por los Instrumentos
Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional y el control
de convencionalidad. Ante un caso concreto es posible observar las siguientes
relaciones entre ambos controles:
Tanto R1 como R2 representan
relaciones de concordancia, armonización o (en términos del art. 75 inciso 22
de la Constitución argentina) complementariedad positiva (en cuanto la validez
de una norma sometida a control) o negativa (en cuanto a la invalidez de la
norma sometida a control).
Tanto R3 como R4 representan
relaciones colisionantes entre las fuentes respecto de la invalidez o invalidez
de una norma en un caso concreto. En este punto, cabe destacar que cuando me
refiero a la fuente interna lo hago respecto de la Constitución de forma
íntegra sin distinguir entre primera parte y segunda parte, porque de lo
contrario, si sostuviera que la primera parte de la Constitución es mayor (en
términos jerárquicos apriorísticos) que los Instrumentos Internacionales y que
la segunda parte de la Constitución es menor que los Instrumentos
Internacionales tendría que convenir que la primera parte de la Constitución es
mayor la segunda parte de la Constitución lo cual no es jurídicamente correcto.
Cuando se presentan las
relaciones R3 y R4, se produce una colisión de fuentes que puede acudir al
mecanismo de la ponderación como solución racional con el horizonte del
principio pro homine como vector interpretativo, en donde la norma de la fuente
prevalecida no queda derogada, ni es declarada inconstitucional, ni expulsada
del universo normativo de la regla de reconocimiento constitucional, sino que
posibilita formular una regla de preferencia condicionada donde, conforme a la
relación colisionante y según las circunstancias del caso concreto, la fuente
interna prevalece sobre la externa o a la inversa. Esto conduce a una
concepción particularista, según la cual la ponderación es un procedimiento
vinculado al caso individual que permite arribar a una decisión justificada o
racional del conflicto normativo y cuyo resultado no es extrapolable a otros
casos individuales (aunque compartan ciertas características). (8)
En el caso de Narváez, en la
medida que se sostenga que la fuente externa habilita su candidatura
presidencial y que ésta tiene "mayor peso" argumental que la
prohibición de la fuente interna, conforme el principio pro homine basado en
una categoría interdictoria como lo es la nacionalidad vinculada a limitaciones
emergentes en la titularidad y ejercicio de los derechos; la norma prevalecida
(en este caso el art. 89 de la Constitución argentina) no queda derogada o es
declarada inconstitucional, ni tampoco esta decisión es aplicable a cualquier
supuesto, sino que queda delimitada a las circunstancias determinantes del caso
concreto.
Otra posible solución que
posibilita arribar al mismo resultado ante esta clase de conflictos que parecen
encajar en las antinomias contextuales (que son situaciones en la que un mismo
caso genérico está correlacionado con modalizaciones deónticas incompatibles de
comportamientos lógicos independientes) consiste en postular el establecimiento
de excepciones a la regla prohibitiva acercando de esta manera al mecanismo de
la ponderación el resultado de aplicación de los criterios de resolución de
antinomias. (9) Con lo
cual, los contenidos expansivos de la fuente externa generarían una excepción a
la regla contenida en la norma constitucional sin que esto implicara su
declaración de invalidez.
IV. Derechos fundamentales y
nacionalidad
13. Cuando la Convención
Americana sobre Derechos Humanos posibilita que la ley (o fuente interna) pueda
reglamentar (en términos de restricción o limitación razonable) los derechos
políticos pasivos por razones de nacionalidad, considero que impone una necesaria
argumentación racional en términos de justificación iusfundamental. Cualquier
reglamentación, no es razonable y proporcionada por el sólo hecho de su
existencia positiva en una norma interna, sino que debe dar razones en los
términos interpretativos previstos por el art. 29 del mencionado Instrumento
Internacional.
Una primera aproximación
permite aseverar desde una óptica lexical, que la reglamentación con motivo de
la nacionalidad, remite a un concepto de no nacionalidad o de extranjería. Esto
implica que existiendo fundadas razones, es posible limitar los derechos
políticos de los extranjeros respecto de los nacionales, pero sin que esto
implique que sea posible realizar una distinción razonable entre nacionales en
razón del territorio, de la sangre o de la cultura. Cuando el art. 20 de la
Constitución argentina reconoce los derechos de los extranjeros no realiza
distinción alguna sobre la nacionalidad. Es más la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia ha sostenido que toda clase de restricción de los derechos
de los extranjeros debe estar fundada en un interés vital del Estado y que éste
tiene la carga probar que utilizó el medio más idóneo de todos los disponibles
para satisfacer el interés público alegado. (10)
Una segunda aproximación
posibilita afirmar que en el campo de la determinación de un derecho, los
principios de progresividad y pro homine, juegan un rol determinante a la hora
de subsumir las pretensiones de las personas en los contenidos constitucionales
protegidos; dicho criterio fue ampliado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos lo cual derivó en la construcción de presunciones o sospechas de
inconstitucionalidad o inconvencionalidad. (11)
Una tercera aproximación
obliga a vincular la imposibilidad de ejercer derechos políticos pasivos con la
participación política, la calidad de la oferta electoral y la decisión final
en manos de la voluntad popular. Cuando los derechos oponen límites a las
mayorías coyunturales (en una suerte de encadenamiento de Ulises) lo hacen con
el objeto de garantizar la convivencia pacífica de una sociedad heterogénea
plasmada en una Constitución. Pero dicho límite, no puede tener el mismo efecto
cuando se trata de normas de organización del poder y cuya interpretación
desconoce que la voluntad popular sea quién resuelva en términos deliberativos
(por cuanto en este supuesto no hay peligro de afectación del sistema de
derechos); quizás en este punto, en una suerte de larvado paternalismo estatal,
pueda verse como razonable que se quiera proteger al cuerpo electoral "de
su eventual propia torpeza" respecto de un extranjero en torno a la
candidatura presidencial, pero que dicho criterio se extienda a un nacional en
razón de la cultura parece excesivo en términos de respeto por la subjetividad
de las personas que participan del "auditorio universal" en términos
de deliberación democrática.
14. El art. 89 previó
históricamente la posibilidad de acceder a la presidencia de la Nación en razón
del territorio y de la sangre. Tal como vimos esto posibilita que sean
candidatos personas que quizás no hablen el idioma castellano, no sean
argentinos y que hayan desarrollado gran parte de su vida fuera del país.
¿Cuáles son las razones que impedirían mediante una interpretación integradora
pro homine considerar incluido en la estructura de la norma a los naturalizados
que hablan el idioma castellano y que han desarrollado toda su vida dentro de
los parámetros culturales de la argentinidad?.
Robert Alexy (12) propone como núcleo de la estructura
ponderación lo que denomina "ley de la ponderación" que se formula de
la siguiente manera: "Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o
restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la
importancia de la satisfacción del otro". En este caso, la restricción de
los derechos políticos pasivos de los argentinos naturalizados respecto del
acceso a la presidencia de la Nación —en términos de no satisfacción—, deberá
encontrar un grado de justificación sumamente relevante traducido en la
satisfacción de otro derecho. Claro que frente al derecho restringido, no se
observa otro derecho más relevante que deba ser satisfecho, sino que solamente,
podrían oponerse razones de Estado justificantes tales como que el presidente
de la Nación debe acreditar vínculos de identidad cultural habida cuenta de las
decisiones que debe adoptar en el ejercicio de sus funciones. Ante esto, ¿cómo
es posible justificar que estén habilitadas personas en razón del territorio y
de la sangre que pueden presentar dilaciones culturales más profundas que
alguien que siendo argentino presenta rasgos identificatorios más acendrados?
Con lo cual, no observo que exista un argumento constitucional plausible que
permita restringir un derecho político en los términos expuestos, basado en la
necesidad de satisfacer un interés estatal más importante o relevante para el
sistema de derechos y la democracia constitucional.
Claro está que podrían
refutarme que los ejemplos expuestos son extremos e irreales, y que llegado el
caso de existir, muy pocas personas elegirían a dichos candidatos. Pues bien,
esta clase de respuesta se basa en un reenvío a la voluntad popular como órgano
decisor de cuestiones de atinentes a las candidaturas y a la representación,
con lo cual, también debería aplicarse similar criterio frente a una
candidatura presidencial basada en una razón disponible, consciente y subjetiva
como la cultura.
V. A modo de conclusión
15. Lo interesante del caso
"de Narváez" es la que interpretación emergente de la regla de
reconocimiento constitucional argentina permite analizar los límites de la
tolerancia y el pluralismo actual de nuestro Estado constitucional de derecho.
Y también posibilita observar cuáles son las razones que se esgrimen más allá
del derecho para justificar porqué el suelo o la sangre como factores
determinantes objetivos tienen un mayor valor moral que la cultura basada en
una construcción definida a partir de la conformación biográfica consciente.
16. Una correcta hermenéutica
constitucional, convencional, sociológica y antropológica del art. 89 de la
Constitución argentina, no puede conducir a una descalificación de los
argentinos naturalizados como eventuales candidatos a presidente de la Nación,
según lo establecido por las normas de los Instrumentos Internacionales sobre
Derechos Humanos con jerarquía constitucional, sus reglas de interpretación y
las condiciones de vigencia estipuladas por los órganos de control, pero sobre
todo, conforme a una visión en donde territorio, sangre y cultura sea un todo
inescindible como alternativa electoral frente a la voluntad del Pueblo
argentino.
Especial para La Ley.
Derechos reservados (Ley 11.723).
(1)
La totalidad de los datos referidos surgen del caso A. 69.391 "Apoderado
del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata
Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de
Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley" del día 20 de octubre de
2007, mediante el cual la mayoría de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires confirmó lo resuelto por la Junta Electoral local y resolvió habilitar la
candidatura de Francisco de Narváez a Gobernador de la Provincia de Buenos
Aires realizando una interpretación del art. 121 inciso 1 de la Constitución de
la Provincia de Buenos Aires (que tiene una redacción idéntica a la norma
constitucional nacional respecto de los requisitos para ser gobernador y
vicegobernador) a la luz de lo dispuesto por los Instrumentos Internacionales
sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional y por los órganos de
aplicación de los mismos.
(2)
Ver "Kimel c. Argentina", Corte IDH, sentencia del día 2 de mayo de
2008. También ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional
argentino t. I-B, p. 581, Ediar, Buenos Aires, 2001.
(3)
Ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional
argentino, t. II-B, p. 260, Ediar, Buenos Aires, 2005.
(5)
Ver DWORKIN, Ronald, El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la
eutanasia y la libertad individual, p. 174, Ariel, Madrid, 1994 y SAGUES,
Néstor Pedro, "Sobre el concepto de ‘Constitución viviente' (living
constitution)", Revista Argentina de Derecho Constitucional Nº 1, Ediar,
Buenos Aires, 2000.
(7)
Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional argentina,
Ediar, Buenos Aires, 2007.
(8)
Ver MARTINEZ ZORRILLA, David, Conflictos constitucionales, ponderación e
indeterminación normativa, p. 164, Marcial Pons, Madrid, 2007.
(10)
Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, p. 229 y ss.,
Ediar, Buenos Aires, 2009.
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